Derecho de Internet

Parte I: Acción a ejercer

Con motivo de las recientes sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso PADAWAN y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el canon, los abogados David Bravo y Javier de la Cueva publicaremos una serie de artículos en los que explicaremos nuestro criterio sobre cómo habría de reclamarse judicialmente la devolución del canon indebidamente abonado por empresas y administraciones públicas, al haber sido ya tratada la reclamación por parte de las personas físicas de forma amplia en los procedimientos libres.

Comenzamos esta serie de artículos con la acción que a nuestro juicio habría de ejercerse para iniciar la reclamación.

Cuando en los años 60 del siglo pasado se descubrió que los particulares hacían copias no consentidas por los titulares de los derechos utilizando la tecnología de aquella época (las cintas magnetofónicas y las musicassettes), se tomaron en consideración los siguientes elementos y se diseñó un sistema de compensación ampliamente conocido como "canon":

• Copia privada: todas las que eran ilícitas realizadas en el ámbito doméstico por los particulares para su uso propio.
• Deudor del canon: las empresas que se beneficiaban de una mayor venta, esto es, los fabricantes de las cassettes y de los aparatos de grabación.
• Criminalización social: ninguna, puesto que se convalidaban de esta manera todas las copias realizadas por los ciudadanos.

La filosofía subyacente estaba muy clara: convalidar las copias que los ciudadanos realizaban por no poderse controlar las mismas y remunerar a los autores. Sin embargo, esta filosofía se quebró en nuestro siglo con las actuales copias: las que los ciudadanos realizan con los programas p2p. Como es bien sabido, cuando se reformó en julio de 2006 nuestra Ley de Propiedad Intelectual introduciendo el llamado canon digital, tanto el Partido Popular como el Partido Socialista aprobaron unánimemente un canon que no sólo no convalidaba las copias realizadas por los ciudadanos sino que, además, en la ley se restringía el concepto de copia privada. De esta manera se traicionaban los fines buscados por la anterior legislación y se pasó a un sistema diferente:

• Copia privada: una muy escasa proporción de las copias realizadas por los particulares.
• Deudor del canon: se deja fuera a los verdaderos beneficiarios del actual estado del arte, que son las empresas de telecomunicaciones y se continúa con el anterior diseño de deudores.
• Criminalización social: absoluta.

Atención: de especial interés para letrados con casos de reclamaciones en concepto de "canon" por las entidades de gestión de la propiedad intelectual.

Gracias a nuestro compañero Josep Jover disponemos del auto de fecha 15 de septiembre de 2008 en el que la Audiencia de Barcelona acepta preguntar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si el canon regulado por el actual Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) contradice la normativa europea.

Las consecuencias prácticas de este auto son muy duras para las Entidades de Gestión. La resolución implica la posibilidad de suspender todos los ingresos y reclamaciones judiciales por canon hasta que Europa se pronuncie, por lo que esa fuente de financiación se les puede paralizar durante la tramitación de la cuestión.

Ante esta resolución, las empresas deudoras del canon disponen ahora de tres posibilidades: La primera de ellas es consignarlo en depósito en manos de un tercero, en lugar de pagarlo a las Entidades de Gestión y si Europa ratifica el canon, lo paga entonces a dichas entidades. La segunda posibilidad es no pagar ni consignar. La tercera es la de pagar el canon, pero si en unos años éste es anulado por Europa, tendrían que interponer una reclamación judicial para obtener la devolución. Es difícil que se tome la última decisión, y si se consignan las cantidades, sería difícil achacarles responsabilidad adicional alguna a la que tienen ahora. Esta situación, de facto, puede implicar unos años de parada de una importantísima fuente de financiación de las Entidades de Gestión.

Volviendo a la resolución, el núcleo de la pregunta que se plantea la Audiencia de Barcelona es sobre el concepto de "compensación equitativa". En la redacción antigua, el TRLPI hacía referencia a la "remuneración equitativa", sustituyéndose por "compensación equitativa" en la última reforma de la Ley, efectuada el 7 de julio de 2006.

Para los profanos, la importancia de las diferencias entre ambos conceptos fue muy bien señalada por el Consejo de Estado en su dictamen de 10/3/2005, sobre la transposición de la Directiva 2001/29/CE:

Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, la noción de "compensación" es distinta del concepto de "remuneración". En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Esta distinción ha sido especialmente discutida con ocasión de la aplicación de la Directiva 2001/29/CE, hasta el punto de que el Comisario para el Mercado Interior, respondiendo a la pregunta que le había formulado una europarlamentaria finlandesa, llegó a afirmar que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva y no es equivalente a los sistemas de retribuciones equitativos (cotizaciones), a los que el documento no hace ninguna mención explícita" (Diario Oficial de las Comunidades Europeas OJ C 172 E/046, de 18 de julio de 2002).

De esta explicación del Consejo de Estado, quedémonos con la afirmación de que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva" por sus implicaciones: si un término es nuevo y es introducido por una Directiva, cabe afirmar que se trata de un concepto de Derecho comunitario. Al tratarse de tal tipo de concepto, puede solicitarse que sean las instituciones comunitarias quienes lo interpreten.

Al plantearse la Audiencia el concepto de "compensación" y no de "remuneración", la Audiencia ha ido un paso más allá ya que la demanda de la SGAE contra PADAWAN S.L. (los dos intervinientes en el procedimiento) es por una reclamación del canon de la anterior Ley. Sin embargo la Audiencia (acertadamente o no) lo que se plantea es la validez de la nueva ley y le pregunta al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si puede aplicar la normativa española. Mientras responde el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por lo menos dos años), el procedimiento de la SGAE contra PADAWAN S.L. queda en suspenso, como también pueden quedarlo el resto de las reclamaciones y los ingresos de las Entidades de Gestión por este concepto.

En un auto de 15 folios, la Audiencia señala que en la actual regulación, la Ley de Propiedad Intelectual autoriza al Gobierno a «establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de estos equipos no sean» la copia privada. Sin embargo, continúa el auto, el Gobierno no ha hecho uso de ella a pesar de tener esta posibilidad. Comentando esta parte de la resolución, es evidente que el canon en las actas judiciales, así como el de los equipos, aparatos y materiales utilizados por los órganos constitucionales y administraciones públicas no son utilizados para almacenar obras cuya propiedad intelectual esté gestionada por las entidades de gestión.

Continúa el auto manifestando lo siguiente (Fundamento Jurídico Segundo):

En el caso de los aparatos y sobre todo materiales de reproducción digital, como son los CD y DVD regrabables, así como los lápices de memoria USB [el canon] se aplica sin distinción de si el destino es llevar a cabo copias privadas o para otros distintos, como puede ser el almacenamiento de datos e información generada por un profesional o una empresa.

Para no hacer esa distinción se aduce la dificultad de no conocer el destino que el adquirente pueda dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital. Lo cual puede no ser del todo cierto, pues cabe distinguir situaciones que no ofrecen mucha duda: por una parte, la venta directa al consumidor permite presumir que, probablemente, será utilizada para realizar copias privadas de obras de propiedad intelectual, aunque no necesariamente tengan que serlo en la práctica en todo caso, lo que sí justifica la aplicación del canon; y por otra, la venta a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumir que serán empleados, en la mayoría de los casos, para un uso distinto, como puede ser el almacenamiento de información generada por ellas mismas o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros.

En resumen de lo anterior, la Audiencia señala que puede presumirse que un particular use CDs para copias privadas, pero por otra parte también debe presumirse lo contrario de las ventas hechas a empresas o profesionales. Añadimos que existe otro ejemplo no tratado por la Audiencia, que es el caso de las administraciones públicas y órganos constitucionales. En este caso no sólo no hay presunción, sino que existe la certeza en todos los supuestos de que el CD no se usa para copia privada. E incluso en alguno de estos supuestos, existe fehaciencia pública ya que el Secretario del Juzgado da fe que en el CDRom en que se graban las vistas judiciales no hay una copia privada, sino el acta de un juicio. Recordemos que por imperativo de los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los juicios han de grabarse en un soporte audiovisual, que paga canon en la actualidad.

A continuación la Audiencia hace referencia en su resolución a la pregunta que el día 5 de junio de 2007, el Parlamentario Europeo D. Raul Romeva i Rueda, planteó a la Comisión Europea por escrito sobre el régimen del derecho compensatorio del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto 1/1986, de 12 de abril. Dicha pregunta fue la siguiente:

Gracias a la generosidad de Josep Jover Padró, ponemos a disposición de los demás compañeros para el uso que puedan darle en defensa de sus clientes, el escrito de alegaciones ante la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona con respecto a la conveniencia de que la actual regulación del canon en España sea interpretada en sus extralimitaciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El documento se halla en los formatos .odt, .doc y .txt en el repositorio del procedimiento libre de reclamación del canon en los soportes digitales.

Como alegación previa, Josep Jover divide en cuatro tipos los usos de almacenamiento de información que un particular puede realizar (y transcribo de su escrito):

1. En primer lugar está la información generada y almacenada por el propio titular y que es el fruto sólo de su actividad, ya sea particular, empresarial o pública. Sea una fotografía, una presentación, la contabilidad, un escrito de demanda o alegaciones judiciales, o incluso una melodía, un album, un diseño o el capítulo de un libro que está escribiendo el propio usuario que lo almacena en dichos soportes.

2. En segundo lugar, relacionada con la categoría anterior, y que podría considerase una subcategoría de la misma, está la información generada y almacenada propia, pero que tiene, por la norma, un especial derecho de guarda o de formato. Sería el caso de un fichero con datos de carácter personal, o la documentación generada para un concurso público que no acepta otro soporte que el soporte tecnológico informático. También incluiríamos en esta categoría las grabaciones de las vistas de los juicios, realizadas mayoritariamente en discos CD-R y DVD-R informáticos.

3. En tercer lugar, se incluyen la información almacenada y destinada para uso propio de obras objeto de propiedad intelectual (musicales, artísticas o los mismos programas de ordenador, sobre los que no cabe excepción de copia privada y que solo pueden almacenarse en soportes informáticos) cuyo titular de derechos de propiedad intelectual ha autorizado expresamente la realización de copias de la misma por medio de una licencia (copyleft, GPL, Creative Commons), o respecto a las cuales ha concedido una licencia implícita al proceder a su comercialización o difusión legal por ejemplo en Internet.

4. Finalmente, hay una cuarta categoría, que correspondería, dentro de los países que lo tienen regulado en virtud de la autorización dada por el artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/CE, a las copias realizadas en el ámbito de la denominada excepción de "copia privada" de unas obras cuyos titulares de derechos sí desean comercializar con ella, y en la que se les reconoce el derecho a tener una "compensación equitativa" por las copias privadas que se realicen de las mismas.

   Sin embargo, y dentro de esta cuarta categoría, tal afirmación no sería absolutamente cierta al haber categorías autores de ésos mismos países cuyos autores sí pueden llegar a desear comercializar con sus obras pero sin embargo están expresamente exceptuados de la "compensación equitativa" como son los autores de programas de ordenador (que quedan exceptuados de la excepción de copia privada) o de obras de autores de obras diferentes a los fonogramas, videogramas o libros (por ejemplo los artículos de periódicos, fotografías, etc.), que aunque podrían ser objeto de copia privada al amparo del artículo 31.2 TRLPI, no tienen reconocida la compensación por copia privada al amparo del artículo 25 TRLPI.

Una vez realizada una descripción de los usos cotidianos de almacenamiento de información, en el escrito se señala que a pesar de ser cuatro las actividades en las que una persona puede almacenar información, todas resultan gravadas con un canon. Posteriormente pasa al desarrollo de las alegaciones:

Cuando el 30 de agosto de 2003 iniciamos nuestros procedimientos contra el canon en los soportes digitales, nos centramos en un solo tema: que cada juicio civil y mercantil que se celebra en nuestro país, así como la grabación de pruebas, satisface un canon en favor de las entidades de gestión de la propiedad intelectual.

Esto quiere decir que hay una parte del presupuesto de la Administración de Justicia que va, directamente, a las entidades de gestión.

La Justicia ya pasaba hace cinco años por unos momentos de falta de medios y se estaba fraguando lo que ahora vemos y es notorio: condenas no ejecutadas que producen muertos. La falta de recursos es la causa de que ciudadanos inocentes sean víctimas de delincuentes cuyo lugar es estar cumpliendo condena pero que están en la calle por falta de medios de la Administración. Eso ya lo sabíamos los que pisamos habitualmente los Juzgados; ahora comienza a saberlo la ciudadanía.

La noticia publicada en El País de hoy es sobrecogedora: "Hay quebrantamientos de condena en masa. Estoy sobre un polvorín" declara Eduardo López-Palop, titular del Juzgado de lo Penal número 2 de Madrid, quien tiene la competencia exclusiva del cumplimiento de la condena de los maltratadores de mujeres. Según dicho artículo, «los cinco juzgados penales de ejecutorias de Madrid (uno de ellos dedicado exclusivamente a la violencia machista) acumulan en este momento 35.000 sentencias, todas ellas en fase ejecución».

El Juez manifiesta que necesita «más medios para prestar un servicio eficaz», «y se pregunta, con cierto enfado: "¿Usted cree que un único juez y un secretario pueden tramitar con normalidad 7.000 expedientes de maltratadores?". En los últimos dos años ha remitido "cuatro escritos" al Consejo General del Poder Judicial pidiendo ayuda. Pero, por el momento, todo sigue igual.»

El 17 de noviembre de 2003 ejercitamos un derecho de petición ante la entonces Ministra de Cultura del PP solicitando la supresión del canon en las actas judiciales, con respuesta denegatoria. Posteriormente, el 24 de febrero de 2004, redactamos para la Junta de delegados de clase de la Facultad de Informática de la Universidad Politécnica de Madrid su derecho de petición en el que, además de solicitar la supresión del canon en el material escolar, se pidió la supresión del canon de los juicios. La entonces Ministra de Cultura, ya del PSOE, tampoco hizo caso.

Además, el 13 de noviembre de 2003, el Consejo General de la Abogacía Española solicitó al Ministerio de Justicia y a nuestra instancia dicha supresión. Posteriormente, el Foro por la Justicia del CGAE lo ha reiterado en diversas ocasiones. El entonces Ministro de Justicia obvió dar respuesta alguna. Siguió la línea emprendida por el Consejo General del Poder Judicial que ni se dignó a dar respuesta a nuestra petición hecha el 30 de agosto de 2003.

Para evitar dudas, hemos demostrado mediante sentencias que los juicios pagan canon puesto que por ley se hallan obligados a grabar en formato audiovisual la celebración de los mismos.

La supresión del canon sobre las actas judiciales que reiteradamente solicitamos no trata de los derechos de los autores sino de los valores supremos de nuestra convivencia y está muy por encima de los legítimos derechos de los creadores: se trata de no desviar recursos económicos de uno de los ejes de la Justicia, que es la ejecución de las penas.

Desviar de la Administración de Justicia unos recursos imprescindibles para su funcionamiento y dárselos a unas entidades privadas es absolutamente vergonzoso. Ya no se trata de teorías, se trata de ciudadanos fallecidos debido a la falta de medios.

En una de las primeras lecciones que recibimos en las Facultades de Derecho se nos enseña que ningún derecho es absoluto y que cada derecho se ve limitado por el ejercicio de otros. Entre el derecho de un autor a ser compensado y el derecho de los ciudadanos a una Administración de Justicia eficaz, obviamente debe prevalecer éste último.

Para nuestra vergüenza, nuestros políticos no lo ven así. Y la razón, no nos engañemos, es que cuando la cleptocracia gobierna, lo que menos le interesa es que funcionen los Juzgados y Tribunales.

Mediante una noticia de fecha 15 de abril de 2007, Europa Press publica la noticia de una sentencia de hace un año. El titular que se utiliza para dar la noticia de una sentencia del 20 de abril de 2006 es el de «Un juez de Bilbao considera constitucional el canon digital y desestima la demanda de 42 céntimos del comprador de un CD», según se publica en su página web.

Choca que Europa Press dé como novedosa una noticia de hace un año, olvidándose en ella de citar la fecha de la sentencia y presentándose la misma como si fuera actual.

Cinco meses después de la sentencia que ahora se nos presenta, la Audiencia de Málaga también afirmó la constitucionalidad del canon, si bien ordenó su devolución dado que los juicios no han de pagar canon alguno a entidades privadas. La noticia que ahora da Europa Press trata de una demanda que intepuso un colaborador del Proyecto de la Demanda contra el canon en enero de 2005, sin que luego en su momento apeláramos la resolución.

No demos más importancia a la noticia que la que tiene: una sentencia en contra de un Juzgado de lo Mercantil (esto es, un juzgado de primera instancia). No es la única, hay más sentencias contrarias a nuestras tesis, lo que no es preocupante. La defensa de los derechos de los ciudadanos, como nos recordaba un letrado de Ausbanc, siempre conlleva muchas resoluciones en contra hasta que se logra la razón.

Lo que entendemos significativo es que cuando una resolución no nos da la razón, nunca nos responde a nuestra pregunta: ¿por qué cada juicio civil y mercantil que se celebra en nuestro país paga canon? La sentencia de Bilbao no fue una excepción a esta falta de razonamientos jurídicos que contemplen específicamente la cuestión planteada.

Desconocemos si el hecho de dar como novedoso un evento de hace un año se debe a torpeza o a manipulación ya de la agencia de prensa, ya de sus fuentes. En cualquier caso, una empresa seria de comunicación no debería cometer tal inexactitud, máxime cuando en la propia noticia se lee literalmente: «La sentencia, a la que tuvo acceso Europa Press...»

Pueden descargarse la sentencia y una captura de pantalla de la web de Europa Press en el enlace más abajo a archivos adjuntos.

Reproducimos a continuación la noticia a la que hacemos referencia.

Ofrecemos la siguiente sentencia firme recaida en nuestro proyecto de "Demanda contra el canon", en la que nuevamente se dispone que los juicios no deben hallarse sometidos al canon en favor de asociaciones privadas. La sentencia, de un Juzgado de lo Mercantil de Madrid, manifiesta en su Fundamento Jurídico Segundo:

Siendo la finalidad de la reproducción servir al proceso no cabe recargarla con el canon cuestionado. No resulta lógico imponer al servicio del ejercicio de la potestad jurisdiccional otras cargas que las prevenidas en las leyes procesales y fiscales y resulta contrario a lo dispuesto en los art. 217.1 y 2 de la LEC, imponer cánones establecidos por agrupaciones de propiedades privadas.

Josué Insúa interpuso en Madrid una demanda contra un establecimiento, reclamando los 0,38 euros que le cobraron en concepto de canon por la compra de dos CDs vírgenes, uno destinado al juicio y otro a la grabación de una distribución de Software Libre. El Juzgado decreta que deben devolverse ambos cánones, disponiendo en su parte dispositiva:

Hoy debemos unir el nombre de Tinguaro González a los de Reynaldo Cordero y Eduardo Serrano. Tinguaro González es otro ciudadano anónimo, en este caso un abogado ejerciente en Las Palmas de Gran Canaria, y decidió hace más de un año colaborar desde allí en el proyecto de la “Demanda contra el canon”.

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Málaga ha sido solicitado por la SGAE un testimonio de la sentencia que recayó en primera instancia, esto es, la sentencia en la que a Eduardo Serrano se le denegaba su demanda, para ser aportada al Recurso de Amparo que ha interpuesto ante el Tribunal Constitucional.

Es interesante que la SGAE interponga este recurso puesto que traslada a los órganos constitucionales el conocimiento de que todos los juicios pagan canon. Asimismo, traslada al Tribunal Constitucional el hecho hasta ahora no excesivamente conocido por los juristas de que la actividad jurisdiccional de este país devenga un dinero en favor de las entidades privadas de gestión de la propiedad intelectual.

Sin ninguna sorpresa, asisto a la noticia de que "Todos contra el canon" va a crear, nada menos, una asociación para gestionar las exenciones del canon. Creo que la decisión es errónea fundamentalmente por dos motivos.

Un primer motivo es ético. Crear una asociación sin ánimo de lucro encargada de la des-gestión de derechos de propiedad intelectual no es el mejor camino para generar confianza en una sociedad que lo que necesita es la regeneración ética tanto de las instituciones como de la vida cotidiana, para lo que se necesita un acercamiento del ciudadano a la Justicia. Todos sabemos en lo que pueden convertirse las entidades sin ánimo de lucro.

Esta regeneración ética sólo puede ser posible mediante el acto, no mediante la palabra. Recordemos que dos sentencias, una de Reynaldo Cordero y otra de Eduardo Serrano, han tenido un mayor valor que cientos de miles de firmas. Han sido tan importantes que los antes recaudadores de firmas ahora pretenden montar una asociación usando las sentencias, esto es, utilizando un trabajo que les correspondía haber hecho por su representatividad y que sin embargo lo hicieron ciudadanos corrientes y anónimos.

El segundo motivo es el del aprendizaje. Si algo ha demostrado el proyecto de la "Demanda contra el canon" es que una comunidad virtual es mucho más poderosa que una asociación.

Si la asociación para recuperar la exención del canon fuera creada por quien nada supiera de Internet, existiría una excusa. Pero cuando quienes se dicen expertos en Internet proponen una asociación en lugar de una comunidad virtual y un proyecto abierto, además de demostrarnos su poca pericia nos están indicando que no han aprendido nada.

Les deseo mucha suerte, pero creo que no es el camino adecuado tanto por lo antediluviano del proyecto como por las sospechas que genera.