Derecho de Internet

El pasado 8 de junio de 2013 tuvimos la oportunidad de participar Stéphane M. Grueso y yo en el III Encuentro sobre Redes Sociales en Museos, Centros de Arte y de Producción, organizado por el MUSAC, estando programada nuestra actividad en el marco de los #miercolesabiertos de La Colaborativa. Este es el vídeo de lo que tuvimos ocasión de explicar.

[Traducción de la transcripción libre de mi intervención en el debate del grupo parlamentario S&D: 'Copyright: what is broken, how to mend it?' el jueves 18 de octubre de 2012 en el Parlamento europeo, Bruselas. El original se halla en lengua inglesa en <http://derecho-internet.org/node/581> Más abajo dispone de un enlace para descargar este artículo en formato pdf.]

Gracias por su invitación como ponente en este debate abierto sobre la reforma de los derechos de autor.

Durante dos horas hemos escuchado acerca de autores, obras, vulneraciones de los derechos de autor y lo que me sorprende es que nadie haya mencionado todavía la obra de mayor riqueza construida al amparo de la propiedad intelectual.

En 1986¹ un grupo de autores continuaron con la redacción de un conjunto de documentos que se hallaba licenciado bajo un modelo permisivo de propiedad intelectual: la copia de los documentos no sólo estaba permitido sino que se promovía la copia. El grupo de autores con habilidades técnicas constituyeron lo que se conoció como IETF,² Internet Engineering Task Force. El conjunto documental consiste en los llamados RFCs,³ Request For Comments, y ello ha supuesto una aventura afortunada que ha transformado radicalmente, entre otras cosas, la manera en la que nos comunicamos, la economía, el tipo de sociedad en la que vivimos y la manera en la que hacemos política. Me refiero a la fundación de internet y la función de esta documentación licenciada bajo un modelo permisivo⁴ es permitir que los ordenadores hablen entre sí.

Aunque internet es la obra más importante bajo propiedad intelectual y de mayor riqueza construida en los últimos tiempos, sin embargo parece invisible. Aun cuando las obras libres son el núcleo de nuestra sociedad, no está en el discurso público el estudio de los efectos sufridos por tales obras cuando se modifican las leyes. Pero antes de llegar a temas de propiedad intelectual, permítanme hablar sobre el contexto en que operará la reforma de la normativa de los derechos de autor, para que así podamos analizar como es debido sus implicaciones.

Los cuatro entornos del procomún

Elinor Ostrom⁵ recibió el premio Nobel de Economía en el año 2009 por su análisis de la gobernanza económica, especialmente el procomún⁶ y sus escritos pueden iluminarnos cuando investigamos en este campo. Ostrom y Hess (2001) fueron las primeras en proponer el tratamiento de la información como un common pool resource (un recurso comunal). El procomún son recursos cuya titularidad corresponde colectivamente a comunidades. Como tal procomún, la información se enfrenta a los mismos peligros que los demás bienes de esta categoría:

Los registros de la comunicación académica, los principios de una informada sociedad democrática están en peligro. Reciente literatura jurídica incrementa nuestro conocimiento del “cercamiento del dominio público de la propiedad intelectual” a través de nuevas normas sobre patentes y sobre derechos de autor. Hay un número de aspectos que sobre los conflictos y contradicciones entre las nuevas leyes y las nuevas tecnologías. La información que solía ser libre se está, cada día más, privatizando, monitorizando, encriptando y restringiendo.⁷

Antonio Lafuente⁸ nos enseñó en un artículo absolutamente esclarecedor⁹ que el procomún desarrolla su existencia en cuatro entornos. Estos son: el cuerpo, la naturaleza, la ciudad y el digital. Como ejemplos del procomún en cada entorno podemos citar: el ADN en el cuerpo; el aire limpio, los lugares de pesca, los bosques y el mar en el entorno de la naturaleza; el sistema de alcantarillado y las actividades nacidas en la vida urbana, como bailar el vals, jugar al fútbol o pintar grafiti serían ejemplos del entorno de la ciudad, mientras que el mejor ejemplo del entorno digital es el software libre. Entre otros, los peligros que acechan a estos bienes procomunes son los casos de las patentes sobre organismos biológicos, la posibilidad que el Protocolo de Kioto permite de alcanzar acuerdos sobre gases invernadero, los cercamientos de espacios públicos para la práctica del deporte o la apropiación de los conocimientos tradicionales.

Las categorías de Lafuente nos sirven de gran herramienta conceptual para aproximarnos al procomún en el que más interesados nos hallamos cuando tratamos sobre propiedad intelectual: el procomún en el entorno digital. Para una mayor especificidad, el profesor de Harvard Yochai Benkler¹⁰ distingue tres capas en el entorno digital:¹¹ La infraestructura, la capa lógica y la capa de contenidos. La capa de la infraestructura se designa para cumplir los requisitos de los estándares abiertos de los RFC, la capa lógica está compuesta por software que maneja el sistema de nombres de dominio,¹² servidores web¹³ y servidores de correo electrónico,¹⁴ navegadores de la web,¹⁵ clientes de correo electrónico¹⁶ o sistemas operativos como GNU¹⁷/ Linux.¹⁸ En la capa de contenidos encontramos obras como la Wikipedia,¹⁹ OpenStreetMaps,²⁰ la web semántica²¹ o los trabajos de Tim Berners-Lee abriendo gobiernos.²² Debo añadir que esta mañana verifiqué el software del servidor web de este grupo parlamentario y se trata de un servidor Apache-Coyote.²³ Esto significa que este grupo parlamentario se beneficia gratuitamente de un procomún digital.

[Free transcription of my intervention at the S&D Group debate: 'Copyright: what is broken, how to mend it?' on Thursday 18 October, 2012 at the European Parliament, Brussels. A link is available below for downloading this article in pdf format. Update: Spanish translation in <http://derecho-internet.org/node/582>]

Thank you for your invitation as a speaker in this open debate on the copyright reform.

We have been listening for two hours about authors, works, copyright infringements and it surprises me that nobody has mentioned yet the wealthiest work built under intellectual property.

In 1986¹ a group of authors continued with the composition of a documentation set that was licensed under an intellectual property permissive model: copying of the documents not only was allowed but was promoted. The group of technically skilled authors incorporated what was known as the IETF,² Internet Engineering Task Force. The document set consists of the so called RFCs,³ Request For Comments, and it has happened to be a successful adventure which has transformed radically, amongst others, the way we communicate, the economy, the kind of society we live in and the way we make politics. I refer to Internet foundings and the task of this documentation licensed under a permissive model⁴ is enable computers to talk to each other.

Even though Internet is the most important and the wealthiest intellectual property work built in the last times, it seems to be invisible. Although free works (free as in freedom, not as in gratuit) are the core of our society, the study of the effects they suffer when legal regulations are modified is not in the public discourse. But before arriving to the point of intellectual property, please let me speak about the context where the copyright reform will operate so we can analyse properly its implications.

The four domains of the commons

Elinor Ostrom⁵ was awarded in 2009 with the Economic Sciences Nobel Prize for her analysis of economic governance, especially the commons ⁶ and her writings can illuminate us when researching on this field. Ostrom and Hess (2001) were the first to propose the treatment of information as a common pool resource. The commons are resources collectively owned by communities. As such a commons, information suffered the same perils as the rest of goods in this category:

The records of scholarly communication, the foundations of an informed, democratic society, are at risk. Recent legal literature heightens our awareness of "the enclosure of the intellectual public domain" through new patent and copyright laws. There are a number of issues concerning the conflicts and contradictions between new laws and new technologies. Information that used to be "free" is now increasingly being privatized, monitored, encrypted, and restricted.⁷

Antonio Lafuente⁸ taught us in a most clarifying paper⁹ that the commons develop their existence in four domains. These domains are body, nature, city and digital. Examples of commons in each domain can be: the DNA in the body domain, clean air, fisheries, woods, sea in the nature domain; the cities sewer systems and activities born within urban life like dancing waltz, playing football or painting graffiti would exemplify the city domain, whilst the best example of the digital domain is free (as in freedom) software. Amongst many others, perils to these commons are the cases of patents on biological organisms, the possibility of reaching agreements on greenhouse gas emissions under Kyoto Protocol, enclosures to public spaces where to practice sports or the appropriation of traditional knowledge.

Lafuente's categories serve us as a great conceptual tool to approach the commons we are most interested when dealing with intellectual property: the commons in the digital domain. To specify further, Harvard Professor Yochai Benkler¹⁰ distinguishes three layers in the digital domain:¹¹ The infrastructure, the logical and the content one. Infrastructure layer components are designed to match requirements of the RFCs open standards, the logical layer is composed by software that handles domain system,¹² web¹³ and email¹⁴ servers, web browsers,¹⁵ email clients¹⁶ or operating systems like GNU¹⁷/ Linux.¹⁸ On the content layer we find works like Wikipedia,¹⁹ OpenStreetMaps,²⁰ the semantic web²¹ or Tim Berners-Lee work opening governments.²² I should add that this morning I checked the web server of this parliamentary group and it is a free software Apache-Coyote server.²³ This means this parliamentary group is profiting from the digital commons for free.

Las multinacionales discográficas pedían más de 13 millones de euros por los supuestos perjuicios ocasionados.

Madrid, 19-diciembre-2011. Tras años de litigio ha recaído sentencia en el caso que enfrentaba a las mayores multinacionales discográficas del mundo, SONY, WARNER, UNIVERSAL, EMI, y a la patronal PROMUSICAE, contra el desarrollador español Pablo Soto. Al joven informático le reclamaban más de 13 millones de euros por crear programas de intercambio de archivos a través de Internet responsabilizándole de las posibles infracciones de los millones de usuarios que descargan y ofrecen música con esas aplicaciones. La sentencia, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, desestima íntegramente la demanda y condena en costas a las demandantes.

En junio de 2008, el programador Pablo Soto y sus empresas de software fueron demandadas por las cuatro majors de la industria discográfica mundial, a la que se unió PROMUSICAE, la patronal nacional. El juicio se celebró en Madrid en el año 2009 y ahora ha recaído la sentencia que es totalmente favorable al desarrollador español demandado.

La demanda, que llegó a calificar las herramientas objeto del procedimiento como “armas de destrucción masiva” y a Pablo Soto como “el gran traidor de la causa P2P”, adjuntaba hasta nueve periciales para acreditar sus tesis. Sin embargo, tras varios años de procedimiento y un juicio que duró un total de 15 horas, la sentencia coincide plenamente con la postura jurídica sostenida por la defensa argumentando que el desarrollo de una tecnología que puede ser usada por particulares para el intercambio de música no es una infracción de propiedad intelectual. El Juzgado, que pese a lo manifestado por las demandantes considera que la actividad de Pablo Soto y sus empresas era absolutamente transparente, declara además que ha quedado acreditado que los demandados no almacenaban ningún archivo musical y que “las sentencias firmes hasta la fecha” coinciden en manifestar que “en ningún caso [es una infracción] el mero hecho de facilitar esa conducta” de intercambio de música.

El caso Soto mantiene relevancia internacional ya que se enmarca dentro de la estrategia global de litigio seguida por las multinacionales contra cualquier desarrollador de tecnología que consideren perjudicial para sus intereses. El caso es seguido de cerca por estudiosos de todo el mundo y plantea judicialmente la tensión que se produce entre los desarrolladores de software y las multinacionales que ostentan la propiedad intelectual de los contenidos, pretendiendo éstas controlar todos los canales de difusión.

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Del auto de fecha 4 de julio de 2011 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, extraigo el segundo de los antecedentes de hecho, donde se explica el entramado a través de cual los directivos de la Sociedad General de Autores y Editores se apropiaban (presuntamente) del dinero de los socios:

«De la instrucción practicada hasta la fecha presente se ha podido constatar indiciariamente la existencia de un entramado empresarial creado entorno a JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ NERI, Director General y consejero de la SDAE (Sociedad Digital de Autores y Editores), Director de Gestión de la Información de la SGAE y que también ejerce cargos sociales en PORTAL LATINO SL (ahora denominada SERVICIOS AUTORALES SL), en la que aparece como consejero, apoderado y administrador solidario. Dicho entramado o línea de empresas, encabezado por la mercantil MICROGÉNESIS S.A., aparece creado en torno al denominado Grupo SGAE, de forma tal que aprovechando la posición preeminente y privilegiada mantenida a lo largo del tiempo por el investigado JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ NERI dentro del referido Grupo –quien habría simultaneado en su persona el ejercicio de funciones profesionales y la correspondiente percepción de importantes contraprestaciones económicas, tanto en entidades del Grupo SGAE como en otras empresas pertenecientes a la trama empresarial investigada-, las mercantiles investigadas se habrían venido beneficiando de una exclusiva contratación con algunas de las entidades del Grupo SGAE, fundamentalmente las mencionadas SDAE, PORTAL LATINO y también la propia entidad de gestión de derechos de autor SGAE, constituyendo casi en forma exclusiva su principal fuente de ingresos, si bien la percepción de los mismos, según se desprende indiciariamente de lo actuado, se habría venido amparando en contratos firmados por las diversas partes implicadas al objeto de simular un tráfico mercantil normal y ajustado a derecho.

(Versión extendida del artículo publicado en el diario El País el día 15 de enero de 2010, con ocasión de la tramitación de la Ley Sinde).

Cuentan los rumores que en uno de los consejos de ministros del gobierno de Felipe González, el entonces Ministro de Sanidad, Ernest Lluch, expuso que había encontrado la solución para ahorrar en gastos sanitarios. Se trataba de un sistema muy simple: se comenzarían a recetar medicamentos genéricos, algo entonces poco conocido. También cuentan que en el siguiente consejo, el entonces Ministro de Defensa Narcís Serra le espetó: Pero Ernest, ¿qué has hecho? ¡Que los americanos no quieren vendernos los F18! Los genéricos tardaron años en ser corrientes en España pero muy pronto tuvimos los deseados aviones militares.

Desconozco la certeza de la anécdota anterior pero sirve para introducir lo que Hannah Arendt denominó «los tiempos de oscuridad». Según esta autora, si la función del ámbito público es la de iluminar un espacio en el que las personas pueden mostrar quiénes son y qué pueden hacer, los tiempos oscuros llegan cuando la iluminación se extingue víctima de una brecha de credibilidad, de un gobierno invisible, de un discurso que no revela la verdad y de exhortaciones que bajo el pretexto de la verdad degradan la misma a una trivialidad sin sentido. Todas estas circunstancias pueden observarse en los hechos que rodean el intento de promulgación de la coloquialmente llamada “Ley Sinde”.

A pesar de que, para los que tenemos una mínima formación sobre cómo funciona Internet, existe un consenso de que la Ley Sinde será inútil para evitar las descargas, no parece que ello sea aceptado por ciertas personas que prefieren escuchar la versión del Ministerio de Cultura. En los artículos periodísticos de los últimos días hemos podido leer cómo ciertas personas señalaban que la Ley Sinde es necesaria.

Nada mejor que una prueba de concepto con un mero documento en Google Docs para demostrar lo contrario. Si ahora hay webs de enlaces, mañana puede haber páginas de enlaces. Les indico una página de prueba de concepto, en la que hay cuatro ejemplos de enlaces: tres a la red ed2k del programa emule y un torrent. El documento se halla alojado en Google Docs y pueden ustedes descargar una copia, que pueden enviar por correo electrónico. Al tratarse de una prueba de concepto, es mejorable y puede usarse para hacer un listado de miles de enlaces, que los ciudadanos pueden enviarse entre sí en formato .doc (como se hace con los powerpoint). Es trivial, por tanto, que una web de enlaces se transforme en un documento de texto. Recuerden: una web de enlaces sólo aloja texto.

Así que sigan pensando que la Ley Sinde evitará los intercambios de archivos. Generar descontento social por sacar adelante una norma cuya eficacia se elimina con un mero Google Docs es de una gran torpeza. Pero bueno, tampoco había crisis económica, ¿no?

Entradas relacionadas:

Explicación de la Ley Sinde para #Redada 2 (vídeo).
El derecho es una convención social
Charlas Diario Público
La obscenidad de la ley

Para la celebración del segundo encuentro de #Redada, celebrado en el Medialab Prado de Madrid el 22 de diciembre de 2010, me solicitó Antonio Delgado que intentase explicar la Ley Sinde de un tirón en cinco minutos.

Este es el resultado.

Desde la Unión Profesional y para su blog E-Colegio, me solicitaron una colaboración para conmemorar el día de Internet, reproduciendo aquí el artículo que les he enviado.

La riqueza de la gobernanza abierta y de la propiedad intelectual común

Cuando pensamos en propiedad intelectual, inmediatamente nos vienen a la mente los libros, las películas, las canciones. Pero nos olvidamos de la gran obra objeto de propiedad intelectual: Internet. Hoy, 17 de mayo, día de Internet, no viene mal recordar un poco de historia sobre dos aspectos primordiales sin los que Internet no existiría tal y como es.

Gobernanza abierta

Los días 16 y 17 de enero de 1986 tuvo lugar en San Diego, California (EE.UU.) una reunión del DARPA (Defense Advanced Research Projects Agency, que podríamos traducir como la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada del Departamento de Defensa norteamericano). A la misma acudieron 21 personas de diversos ámbitos y, tal y como puede comprobarse en el acta de la reunión, durante el transcurso de la tarde del día 16 de enero, bajo la presidencia de Mike Corrigan, uno de los asistentes, se celebró la que fue primera de las reuniones del IETF (Internet Engineering Task Force).

En aquella primera reunión, Mike Corrigan propuso como preocupaciones iniciales del IETF (páginas 3 in fine y 4 inicio del acta de la reunión), entre otras, las del “Desarrollo y estabilización de los protocolos” y “Conformidad con los protocolos”. Tras sucesivas reuniones, esta vez ya del IETF como organización independiente, se concretaron sus puntos de actuación, siendo la misión del IETF en la actualidad,
según su propia página web, la de...

Como muchos conocerán, recientemente se ha publicado el llamado informe 301, elaborado por la industria de los contenidos de EEUU y en el que se asegura que España tiene uno de los mayores problemas de piratería de toda Europa. Debido a las alusiones que por segundo año consecutivo realiza este informe respecto de la resolución del caso Sharemula, queremos hacer las siguientes consideraciones:

1.- Para valorar correctamente el informe, hay que conocer que la autora del mismo es la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA), que según su página web es una coalición del sector privado, nacida en 1984, cuyos siete miembros son la industria de la propiedad intelectual de los EEUU siguientes: Association of American Publishers (AAP), Business Software Alliance (BSA), Entertainment Software Association (ESA), Independent Film & Television Alliance (IFTA), Motion Picture Association of America (MPAA), National Music Publishers’ Association (NMPA) y la Recording Industry Association of America (RIAA).

No se trata por tanto de un informe gubernamental, sino el de un lobby privado al que pertenecen en nuestro país quienes han perdido ya, definitivamente, cinco casos por vía penal: ajoderse.com, todocaratulas, sharemula.com, tvmix.net y emule24horas.com. En el Informe 301, salvo el de Sharemula, no se citan estos casos firmes, lo que demuestra su falta de rigor y desconocimiento de la real situación de nuestra jurisdicción.

2.- Concretamente en el caso de Sharemula, el Informe 301 erróneamente señala por segundo año consecutivo que las alegaciones de la defensa de este caso fueron las de que no hay actividad comercial directamente conectada con la comunicación de obras objeto de propiedad intelectual. Esto no es cierto ya que lo que no existe en una web de enlaces es comunicación pública y en esta argumentación nos centramos, asumiendo la Audiencia Provincial nuestra tesis de que ni siquiera es necesario analizar el ánimo de lucro. Para que los lectores puedan comprobar esta afirmación, éste es el enlace a nuestras alegaciones ya en fecha 13 de noviembre de 2006 (ver punto 2 de las conclusiones) y éste el enlace al fundamento séptimo de la resolución de la Audiencia Provincial.