Bar Radar ========= Autos Juicio ordinario nº 151/08 Sentencia nº 88/10 En Madrid, a 18 de marzo de 2010. Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario nº 151/08, seguidos a instancia de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), representadas por el procurador Doña xx. asistidas por el letrado D. yy contra Don Manuel Jesús Sevillano Rodríguez, representado por el Procurador Doña Rocío Sampere Meneses, asistido por el letrado D. Javier de la Cueva González-Cotera, sobre propiedad intelectual, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta los siguientes Antecedentes de Hecho --------------------- PRIMERO: Que por el procurador de la parte actora, en la representación que ostenta y mediante el escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se interpuso demanda de juicio ordinario en la que en síntesis manifestaba que la demandada se dedicaba a la explotación de un establecimiento de hostelería, Bar Radar, donde se estaban realizando actos de comunicación pública sin autorización. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones. SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada que se opuso alegando que no utilizaba el repertorio gestionado por la actora. Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes. Se señaló día para el juicio, concurriendo tanto la parte actora como la demandada y se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos, se realizaron resumen de los hechos y fundamentos de derecho, acordándose que quedaran los autos conclusos para sentencia. TERCERO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales. Fundamentos de Derecho ---------------------- PRIMERO: Se ejercita por las entidades demandantes las acciones de reclamación de cantidad y de indemnización de daños y perjuicios. El art. 138 de la LPI regula las acciones atribuidas al titular de los derechos reconocidos en la ley, que, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los arts. 139 y 140. El demandado se opuso a la demanda, alegando que no utilizaba el repertorio gestionado por la actora. En primer lugar, se debe aludir a la legitimación activa de la demandante. En este sentido, el artículo 150 del TRLPI establece que "Las entidades de gestión, una vez autorizadas, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. Para acreditar dicha legitimación, la entidad de gestión únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación acreditativa de su autorización administrativa. El demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente." El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de mayo de 2003, interpretando el artículo 135, que corresponde al actual 150 ha señalado, que "... la cuestión de la legitimación activa de la recurrente y que ocasionó que la demanda no prosperase, ha sido resuelta por esta Sala en dos sentencias de fecha 29 de octubre de 1999 -que precisamente casaron las pronunciadas por la Audiencia que dictó la que nos ocupa-, y en las que se vino a declarar, interpretando el artículo 135 de la Ley, que los derechos confiados de gestión que refiere para hacerlos valer las entidades autoridades en toda clase de procedimientos judiciales o administrativos comprenden aquellos cuya gestión «in genere» constituye el objeto de su actividad, de acuerdo con los Estatutos que las rigen y no los concretos derechos individuales, en virtud de contratos con los titulares o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad y de este modo la S.G.A.E. está asistida de la legitimación necesaria para poder defender en juicio los derechos a los que se extiende su actividad. Aquí quedó demostrado que la recurrente cumplió los requisitos exigidos por los artículos 132 y 133 de la Ley 1987, en cuanto a haber obtenido la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura (Orden de 1 de junio de 1988 que aprobó sus Estatutos), y que en este sentido las sentencias referidas resultan contundentes al sentar que a la recurrente le basta para la defensa judicial de los derechos discutidos en el litigio con la aportación de la documentación que se deja dicha, al cumplirse de esta manera con las exigencias del artículo 503-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". (en términos semejantes SSTS 29/10/99; 18/10/01; 18/12/01; 15/07/02; 24/09/02; 15/10/02 y 15/03/03). Dice la SAP Madrid núm. 56/2007 (Sección 28 especializada), de 8 de marzo de 2007 (referencia AC 2007/1764) y en igual sentido la de 19 de abril de 2007 que "la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado por apreciar la legitimación universal de las entidades (SSTS de 18 de diciembre de 2001, 24 de septiembre de 2000 y 15 de octubre de 2002, entre otras) afirmando que cuando el artículo 135 de la Ley de Propiedad Intelectual, redacción de 1987 (actual art. 150), establece que «las entidades de gestión una vez autorizadas, estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales» debe entenderse partiendo que la expresión «derechos confiados a su gestión» puesta en relación con la de «en los términos que resulten de sus estatutos», se refiere a aquellos derechos cuya gestión «in genere» constituye, de acuerdo con los estatutos, el objeto de actuación de la entidad de gestión, no a los concretos derechos individuales que, mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de idéntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestión. Se atribuye así a la SGAE (Entidad a la que se refieren la mayor parte de los procedimientos) legitimación para la defensa en juicio de los derechos a que se extiende su actividad (...) En conclusión de lo expuesto, las características especiales de este tipo de legitimación, la defensa de intereses colectivos, no de los intereses individuales, y el hecho que se pretende acreditar, que es el ilícito derivado de la comunicación pública de obras protegidas, protección que asume la demandante en defensa de esos intereses colectivos, impiden que pueda prosperar el recurso". La legitimación de las entidades de gestión es una legitimación propia y no por sustitución (SSTS de 18 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2002 y 31 de enero de 2003), apareciendo, más patente esta legitimación propia de las entidades de gestión, en la nueva normativa del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), cuando en el apartado c) del número 4 del art. 20, establece que estos derechos se harán efectivos a través de entidades que los gestionen, y en el supuesto que el titular no hubiese encomendado la gestión a entidad determinada, se harán efectivo por una que gestione los derechos de la misma categoría. Basta para la defensa en juicio de los derechos a que refiere el litigio con la aportación de la autorización administrativa que habilite la gestión y los Estatutos debidamente aprobados (STS 18 de diciembre de 2001). Para acreditar esta legitimación, la jurisprudencia ha señalado que es suficiente con la aportación de la autorización administrativa y sus estatutos. Así dice la STS de 16 de abril de 2007 (referencia EDJ 2007/36066) que "la entidad actora -EGEDA- acreditó la autorización administrativa como Entidad de gestión (Ordenes Ministeriales de 29 de octubre de 1990, 28 de agosto de 1992, 20 de diciembre de 1993 y 6 de marzo de 1995) y aportó copia de los Estatutos de los que resulta su legitimación propia para actuar respecto de aquellos derechos cuya gestión «in genere» constituye el objeto de su actividad, lo que es suficiente «prima facie», sin necesidad de acreditar las autorizaciones individuales de los titulares de los derechos de explotación, según vienen entendiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS., entre otras, 29 de octubre 1999, 18 octubre 2001, 24 septiembre y 15 octubre 2002, 31 enero y 10 marzo 2003, 24 noviembre y 12 diciembre 2006). En el caso concreto, en primer lugar se debe acudir a los estatutos aportados por las demandantes, constando además la correspondiente autorización administrativa del Ministerio de Cultura (documentos nº 2 a 5 de la demanda). En los de AGEDI en su artículo 3 se señala como objeto, entre otros, ostentar la representación profesional de sus afiliados; plantear y coordinar actuaciones frente a terceros en defensa de los derechos de propiedad intelectual que afectan a los productores fonográficos respecto de sus grabaciones sonoras y/o vídeos musicales; la gestión colectiva de los derechos que corresponde a los productores fonográficos por la comunicación pública de sus grabaciones sonoras y vídeos musicales, por su reproducción exclusivamente para, directa o indirectamente, proceder a su comunicación pública, así como la remuneración compensatoria regulada en el artículo 25 de la LPI. En los estatutos de la entidad AIE se recoge en el artículo 4 sus fines, constituyendo el principal la gestión de los derechos de la propiedad intelectual de los artistas, intérpretes o ejecutantes que se indican en los números 2 y 3 del artículo, correspondientes tanto a sus titulares originarios como derivativos. Se indica que ejercerá la gestión de los derechos comprendidos en el artículo y la de todos aquellos cuya gestión colectiva obligatoria esté determinada por la ley. Por lo tanto, al constar acreditado que las actoras son entidades de gestión de derechos de carácter colectivo, y haber aportado sus estatutos y la autorización administrativa ha de considerarse que están legitimados activamente. SEGUNDO: En materia de artistas y productores debe acudirse a los arts. 108 y siguientes del TRLPI. El artículo 108 en su anterior redacción establecía que "Corresponde al artista intérprete o ejecutante el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública. a) de sus actuaciones, salvo cuando dicha actuación constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se realice a partir de una fijación previamente autorizada: b) En cualquier caso, de las fijaciones de sus actuaciones mediante la puesta a disposición del público en la forma prevista en el art. 20.2.i) En ambos casos la autorización deberá otorgarse por escrito. Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos respectivamente en los apartados 3 y 4 art. 20 y ss. de esta ley, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos. (...) 4. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. 5. Los usuarios de las grabaciones audiovisuales que se utilicen para los actos de comunicación pública previstos en el art. 20.2.f) y g) tienen obligación de pagar a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de grabaciones audiovisuales la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión. Los usuarios de grabaciones audiovisuales que se utilicen para cualquier acto de comunicación al público, distinto de los señalados en el párrafo anterior y de la puesta a disposición del público prevista en el apartado 1.b), tienen asimismo la obligación de pagar una remuneración equitativa a los artistas intérpretes o ejecutantes, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3. 6. El derecho a las remuneraciones a que se refieren los apartados 3, 4 y 5 se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de los derechos a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, la recaudación y la distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos. Por su parte, el artículo 116 señala que: "1. Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 20 de esta ley, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos. 2. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. 3. El derecho a la remuneración equitativa y única a que se refiere el apartado anterior se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de este derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquél." Además se debe tener en [sic] que la STS Sala 3ª de 1 de marzo 2001 declara la subsistencia del derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar la comunicación pública de éstos y de sus copias, reconocido en el art. 109, apartado 1 Ley 22/1987 de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual. Señalan las demandantes que la demandada lleva a cabo actos de comunicación pública sin autorización. El art. 17 de TRLPI recoge el derecho exclusivo de explotación y sus modalidades. Señalando dicho precepto que "corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra de cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente ley". En el art. 20 de la ley se hace referencia a los supuestos de comunicación pública, entendiéndose por tal todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas; no se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. En el apartado 2º se regulan una serie de supuestos específicos de comunicación pública, y entre ellos se incluye la ejecución musical mediante cualquier tipo medio o procedimiento. No es hecho controvertido, ya que lo ha reconocido el demandado, que realice actos de comunicación pública de fonogramas, sin embargo señala que no se trata de obras de socios de las actoras, es decir, que no hace uso del repertorio gestionado por los demandantes. En este punto, no es posible exigir a la actora que justifique que todas las obras que se comuniquen en el local del demandado son de su repertorio, ya que éste es tan amplio que exigirle dicha prueba se ha considerado prueba diabólica, entendiéndose que existe una presunción de que las obras que se comunican son gestionadas por la actora, aunque se trata de una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario. Esta prueba ha de ir destinada a demostrar que la música que se comunica es de autores que no son socios de las entidades de gestión reclamante, prueba que evidentemente corresponde al que lo alega, quien además es el que posee los datos para ello y puede acceder a los medios probatorios. Esta es la solución que han venido manteniendo las audiencias provinciales (SAP de Guipúzcoa de 28 de julio de 2009 y SAP Madrid de 13 de marzo de 2009). La SAP de Guipúzcoa de 28 de julio de 2009 señala: "... En este sentido un adecuado reparto de la carga probatoria implica en este caso, que al demandado corresponda tan solo destruir la presunción favorable a la actora (no pudiendo exigírsele la "probatio diabólica"). Ahora bien estamos en presencia de una presunción iuris tantum que como tal admite prueba en contrario. En concreto podría desvirtuarse la presunción, si el demandado acreditara que las obras musicales objeto de comunicación pública no forman parte del repertorio gestionado por la actora, siendo por el contrario autores que no han encomendado a dicha entidad la gestión de sus derechos de propiedad intelectual sobre sus obras y si bien hasta fechas muy recientes, esta posibilidad de desvirtuar la presunción se tornaba ciertamente difícil, en los últimos tiempos, está alcanzando cierto auge el movimiento denominado "música libre", fenómeno que ha originado la concurrencia o coexistencia de diferentes modelos de difusión de contenidos en relación con las nuevas posibilidades ofrecidas por la tecnología." También señala la SAP Madrid, sección 28ª, de 13 de marzo de 2009 que "... como ya ha mantenido este tribunal en su sentencia de 21 de febrero de 2008, en atención a la «enorme cantidad de obras musicales, españolas e incluso extranjeras, cuyos derechos de autor son gestionados en España por la SGAE, no encontramos razones, dadas las circunstancias de este caso (especialmente la relativa al tipo de música que se emplea para este tipo de actividades) y a falta de indicios de lo contrario, para poner en entredicho que las comunicadas en el local del demandado correspondieran el repertorio de ésta". Es necesario, por tanto, que el demandado justifique que la música que se comunique no corresponda a socios de los actores, es decir, que no estemos ante obras de su repertorio. La abundante prueba testifical practicada en el acto del juicio permite extraer una conclusión unánime, en el Bar Radar se comunican fonogramas que tienen la consideración de "comercial". Los testigos manifestaron que en el bar se pone música experimental, que esa música es elaborada por ellos (los testigos) o que se baja de internet de páginas web donde los artistas (no asociados) "cuelgan" su música para darse a conocer y permiten que otros las usen; música con licencia copyleft o creative commons. El carácter de música experimental que se pone en el bar no sólo se reconoce por los testigos (Andrés A., Adolfo G. Juan Carlos B. o Susana G. N.), sino de la propia documental aportada por la actora (documento nº 9). Especialmente significativa, respecto al tipo de música del bar, fue la declaración del testigo Javier R., quien manifestó que había llegado a poner sonidos de la máquina de hielo y del congelador, concretamente la denominó, "música del maestro corberó". También se manifestó en términos parecidos Susana G. N., presidente de una asociación dedicada a la distribución de música con licencias libres, copyleft, al señalar que la música que escuchó era con licencia copyleft. Esto nos da una muestra clara del tipo de música que se pone, totalmente alejada de los circuitos comerciales; sin embargo, esto no es suficiente para considerar que los fonogramas no pertenecen al repertorio de las actoras. Nos referimos al hecho de que se trate de música alejada de los circuitos comerciales, y ello porque las actoras no restringen su ingreso a este círculo. Sin embargo, la totalidad de los testigos nos han manifestado que la música que se pone es compuesta y ejecutada por ellos (ninguno es socio de las actoras) o de otras personas en las mismas condiciones, o que se bajan sonidos de internet puestas por sus autores o ejecutantes no socios de las entidades de gestión; es decir, nos movemos dentro del ámbito alternativo, en el sentido de autores, intérpretes artistas o productores que no forman parte de las entidades de gestión que ponen sus obras a disposición del público en general. El hecho de que en el local no se ponga que se trata de música con licencia copyleft o derivados no quiere decir por ello que la música sea del repertorio de los actores, sino lo que estaríamos ante un incumplimiento de las licencias concedidas que daría lugar, en su caso, a responsabilidad ante el licenciante. Pero en modo alguno nacería la obligación de pago por la comunicación, ya que en este caso las entidades de gestión estarían percibiendo una retribución por obras que no gestionan, es decir, que no son de sus socios, y por ello al distribuir la compensación al verdadero intérprete, artista o productor, no percibiría la parte correspondiente al no ser socio de esas entidades, produciéndose así un evidente enriquecimiento injusto. Por lo tanto, hemos de considerar que efectivamente se ha practicado prueba por la demandada que desvirtúa la presunción de la actora, sin que sea necesario acreditar que toda la música que ponen sea de esas páginas, ya que lo relevante es que ha podido desvirtuar la presunción a favor de la actora, y por ello ha de entenderse que no se hace uso del repertorio de la actora. En este punto, es posible traer a colación la SAP Guipúzcoa de 28 de julio de 2009, que indica que "... De lo actuado no puede desprenderse que se haya acreditado que todas y cada una de las obras musicales que se comunican públicamente en el establecimiento de la demandada fueran temas originales de propia creación o incluso temas cedidos gratuitamente por sus autores a través de Licencias Creatives Commons, u otras similares pero exigir dicha prueba, sería exigir una prueba diabólica, cuando no puede ignorarse el hecho de que la cuestión litigiosa se centra en si la demandada ha usado música procedente de autores que hayan confiado a la actora la gestión de sus derechos dimanantes de sus obras, siendo ésta quien reclama, lo que sí ha quedado acreditado es que la demandada dispone de medios personales y capacidad técnica para crear su propia música y acceder a ella, y precisamente por ello, destruida la presunción corresponde al demandante acreditar que en el local gestionado por la demandada se reproduce música gestionada por ella. Y así hemos de ponderar el hecho de que la prueba desplegada a instancia de la parte demandada avala la tesis defendida por aquella al manifestar que en el local donde se encuentra el establecimiento "Pokhara" se escucha música exclusiva e independiente creada por DJ alejados de la música comercial ,bien en directo o grabada por ellos, haciendo uso de la música de autores que no tienen conexión con la SGAE. En ese sentido han de ser puestas de manifiesto las declaraciones de Clemencia manifestando que los CD que existen en el establecimiento no se corresponden con CD habituales de música comercial; que la filosofía del local desde sus orígenes ha sido la de no seguir la música comercial, destacando la participación del DJ, apodado Kindada, a la hora de justificar el tipo de música que se escucha en el local, así como de otros DJ, e incluso del propio marido de la declarante, manifestando que aquel en vida, disponía de su propio estudio de música donde realizaba sus composiciones que luego se escuchaban en el local, disponiendo de múltiples grabaciones; y estas manifestaciones vienen refrendadas por el propio testimonio del DJ, apodado Kindada, quien en lo esencial vino a ratificar lo ya expuesto por la titular del negocio con respecto al tipo de música que se escuchaba en el local. También ha de añadirse la circunstancia de que de las fotografías que figuran unidas a los autos y que se corresponden con los CD existentes en el local, no puede deducirse que tales CD se correspondan con temas y autores habituales en la red comercial, y en todo caso no puede ignorarse el hecho de que las declaraciones del comercial de la parte actora, Sr. Roque lejos de avalar la tesis mantenida por aquella evidencian que en el momento en que por parte de aquél se giró visita al establecimiento regentado por la apelada no pudo reconocer los temas musicales que se escuchaban como perteneciente a los autores que han venido confiando a la actora la gestión de los derechos dimanantes de sus obras. Por todo ello debemos concluir en el sentido de que la prueba propuesta y admitida a la actora ha sido escasa e irrelevante para acreditar los extremos por ella defendidos, por lo que en atención a lo expuesto procede desestimar el recurso formulado contra la sentencia dictada en primera instancia, confirmando aquella en su integridad." Por lo tanto se debe desestimar la demanda. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el art. 394 L.E.C. al haberse producido una desestimación de la demanda se imponen las costas a la actora. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Fallo ----- Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la procurador Dña. xx en nombre y representación de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) contra Don Manuel Jesús Sevillano Rodríguez, ABSOLVIENDO al demandado de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa condena en costas a las actoras. Notifíquese esta sentencia a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado. Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido. PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.