Derecho de Internet

(Texto de la conferencia en las Jornadas de Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías celebradas en diciembre de 2007 organizadas por el Centro Cultural de España en México -AECI- en colaboración con Medialab Prado).

En primer lugar debo dar las gracias por la invitación a estas Jornadas de Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías, así como la tribuna que mediante las mismas se me ofrece.

La conferencia de hoy trata sobre una nueva línea de investigación que acabo de comenzar y en la que me quisiera centrar en los siguientes años, además de la relativa a la propiedad intelectual y a las relaciones entre Derecho procesal y tecnología, cuyo exponente máximo son los procedimientos libres y la utilización de demandas distribuidas, y consiste en el análisis de las Application Programming Interfaces (APIs) y su perspectiva inicial desde el Derecho.

No he encontrado doctrina ni bibliografía jurídica previas sobre el análisis del objeto de estudio, por lo que he de solicitar perdón por los errores tanto de fondo como de conceptos en los que pudiera incurrir, dada la novedad de la disciplina que quiero tratar. Me encuentro ante un campo virgen y, ante el mismo, me veo obligado a realizar preguntas que todavía siguen sin responder.

Gracias en esta ocasión a nuestros compañeros de Barcelona, Mireia Moreno y Alvaro Parra San José, podemos ofrecer a nuestros lectores otra sentencia, de fecha 6 de junio de 2008 y notificada hoy mismo, en la que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona absuelve a un establecimiento de la demanda que la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) le interpuso.

En defensa de su cliente, Mireia Moreno y Alvaro Parra San José han utilizado toda la información que obra en el Procedimiento Libre de Defensa de la Música Copyleft, en cuyo repositorio ya contamos con ocho sentencias favorables a disposición de todos nuestros compañeros para la defensa de los derechos de sus clientes o para los lectores en general. La potencia de Internet como herramienta procesal es indiscutible y ya ha demostrado su eficacia en la demanda contra el canon en los soportes digitales, en la defensa penal de webs de enlaces y en la defensa de la música Copyleft.

En el caso que ahora nos ocupa, los hechos fueron los siguientes: La SGAE demandó al establecimiento barcelonés cuatro.com, reclamando el pago de 1.117,65 euros por la utilización de su repertorio. La sentencia declara probado que la música que se utiliza en el local bien es obra del autor Don Eneko Balzatiegui, empleado del local, bien se descarga de Internet, evitándose utilizar el repertorio de la SGAE, a quien finalmente se le condena en costas.

Es relevante el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia:

TERCERO.- Aun cuando, en principio, cabría presumir que cualquier local de copas abierto al público comunica obras cuyos derechos son gestionados por la SGAE, el demandado ha logrado acreditar que evita utilizar el repertorio de la actora, recurriendo a composiciones de uno de sus empleados o a obras descargadas de Internet de autores que autorizan el acceso libre. Hay que tener presente, en primer lugar, que en el local del demandado se escucha música electrónica de carácter alternativo, muy poco conocida, y que está dirigida a un tipo de público concreto alejado del gran consumidor de temas más o menos comerciales. Los testigos, clientes y empleados del local, corroboran que en CUATRO.COM sólo se escucha este tipo de música libre, es decir, las obras conocidas como "copyleft" -en contraposición al "copyright"-. Con dicha denominación se designa aquellas obras en las que los autores autorizan la libre reproducción y explotación, utilizando Internet como medio de distribución o transmisión. Por todo ello, debe desestimarse íntegramente la demanda.

En definitiva, la música está muy viva y no se muere. Lo que mueren son viejos modelos que no permiten la competencia y se fagocitan a sí mismos desde el momento en que atentan contra los adelantos tecnológicos.

Como siempre, ofrecemos a nuestros lectores la sentencia a la que nos referimos, en formatos
.doc, .odt y reStructured Text.

Junto con David Bravo, nos enfrentamos a la siguiente acción de la industria musical: una demanda contra el fabricante de la herramienta de distribución. Las entidades de gestión de propiedad intelectual perdieron las sentencias Copyleft, la industria está perdiendo los casos de webs de enlaces, perdieron la prohibición penal de las descargas y perdieron la obligación de que las ISPs les entregasen los datos de tráfico.

Ahora, como siguiente medida, demandan a Pablo Soto, un autor de software, porque hace programas que sirven para intercambiar archivos de audio, bajo la excusa de que se incita a la descarga ilegal. Como bien nos decía la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Salamanca en el caso Birdland, repetida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el caso Buena Vistilla Club Social:

Sin embargo, en los últimos tiempos está alcanzando en nuestro país cierto auge un movimiento denominado de "música libre", muy relacionado con la expansión de Internet como medio de distribución musical. De un modelo de difusión de los contenidos musicales limitado a la venta y al alquiler de ejemplares, controlado por la industria de contenidos, se ha pasado a un modelo casi ilimitado, gracias a la difusión global que proporciona Internet, ámbito en el que los propios creadores, sin intermediación de la industria, pueden poner a disposición de los usuarios de Internet copias digitales de sus obras. Este fenómeno ha originado la concurrencia o coexistencia de diferentes modelos de difusión de contenidos en relación a las nuevas posibilidades ofrecidas por Internet:

a) El tradicional, basado en la protección de la copia ("copyright"), que busca una restricción del acceso y uso del contenido "on line", recurriendo a fórmulas negociales de carácter restrictivo y medidas tecnológicas de control de accesos, que se subsumen en los llamados "Digital Rights Management".

b) Un modelo que proporciona acceso libre "on line" a los contenidos, permitiéndose en ocasiones el uso personal de los mismos (modelos de licencia implícita) y, en otros supuestos, la difusión libre de la obra, su transformación e incluso su explotación económica, con la única condición de citar la fuente. Se trata de los modelos de dominio público y de licencias generales (General Public License), como son, por ejemplo, las licencias "creative commons", algunas de las cuales incluyen la cláusula "copyleft".

La libertad de mercado, en teoría, debe permitir el desarrollo de las herramientas tecnológicas para que los autores musicales puedan elegir entre distribuir sus obras bien por el modelo tradicional de discográfica o por el modelo nuevo de redes p2p.

A continuación, la nota de prensa:

Gracias a la generosidad de Josep Jover Padró, ponemos a disposición de los demás compañeros para el uso que puedan darle en defensa de sus clientes, el escrito de alegaciones ante la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona con respecto a la conveniencia de que la actual regulación del canon en España sea interpretada en sus extralimitaciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El documento se halla en los formatos .odt, .doc y .txt en el repositorio del procedimiento libre de reclamación del canon en los soportes digitales.

Como alegación previa, Josep Jover divide en cuatro tipos los usos de almacenamiento de información que un particular puede realizar (y transcribo de su escrito):

1. En primer lugar está la información generada y almacenada por el propio titular y que es el fruto sólo de su actividad, ya sea particular, empresarial o pública. Sea una fotografía, una presentación, la contabilidad, un escrito de demanda o alegaciones judiciales, o incluso una melodía, un album, un diseño o el capítulo de un libro que está escribiendo el propio usuario que lo almacena en dichos soportes.

2. En segundo lugar, relacionada con la categoría anterior, y que podría considerase una subcategoría de la misma, está la información generada y almacenada propia, pero que tiene, por la norma, un especial derecho de guarda o de formato. Sería el caso de un fichero con datos de carácter personal, o la documentación generada para un concurso público que no acepta otro soporte que el soporte tecnológico informático. También incluiríamos en esta categoría las grabaciones de las vistas de los juicios, realizadas mayoritariamente en discos CD-R y DVD-R informáticos.

3. En tercer lugar, se incluyen la información almacenada y destinada para uso propio de obras objeto de propiedad intelectual (musicales, artísticas o los mismos programas de ordenador, sobre los que no cabe excepción de copia privada y que solo pueden almacenarse en soportes informáticos) cuyo titular de derechos de propiedad intelectual ha autorizado expresamente la realización de copias de la misma por medio de una licencia (copyleft, GPL, Creative Commons), o respecto a las cuales ha concedido una licencia implícita al proceder a su comercialización o difusión legal por ejemplo en Internet.

4. Finalmente, hay una cuarta categoría, que correspondería, dentro de los países que lo tienen regulado en virtud de la autorización dada por el artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/CE, a las copias realizadas en el ámbito de la denominada excepción de "copia privada" de unas obras cuyos titulares de derechos sí desean comercializar con ella, y en la que se les reconoce el derecho a tener una "compensación equitativa" por las copias privadas que se realicen de las mismas.

   Sin embargo, y dentro de esta cuarta categoría, tal afirmación no sería absolutamente cierta al haber categorías autores de ésos mismos países cuyos autores sí pueden llegar a desear comercializar con sus obras pero sin embargo están expresamente exceptuados de la "compensación equitativa" como son los autores de programas de ordenador (que quedan exceptuados de la excepción de copia privada) o de obras de autores de obras diferentes a los fonogramas, videogramas o libros (por ejemplo los artículos de periódicos, fotografías, etc.), que aunque podrían ser objeto de copia privada al amparo del artículo 31.2 TRLPI, no tienen reconocida la compensación por copia privada al amparo del artículo 25 TRLPI.

Una vez realizada una descripción de los usos cotidianos de almacenamiento de información, en el escrito se señala que a pesar de ser cuatro las actividades en las que una persona puede almacenar información, todas resultan gravadas con un canon. Posteriormente pasa al desarrollo de las alegaciones:

En esta ocasión hemos de felicitar a nuestro compañero Francisco José Andújar Ramírez por un nuevo sobreseimiento de un caso de web de enlaces. Se trata de la web tvmix.net y la resolución, del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, fue notificada el 7 de mayo de 2008 a la defensa.

En el año 2005, los titulares en nuestro país de los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol, las sociedades AUDIOVISUAL SPORT S.L., CANAL SATELITE DIGITAL S.L. y DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A., presentaron una denuncia contra un particular acusándole de enlazar a webs chinas desde las que se podían ver los partidos de fútbol que, en nuestro país, se emiten en cerrado. Posteriormente, habida cuenta que la información para ver dichos partidos puede encontrarse muy fácilmente en Google o en cualquier buscador, se ampliaron las diligencias contra Google Spain S.L.

Lo que destaca en el presente caso son las siguientes cuestiones:

• En primer lugar, la profesionalidad de un abogado de oficio. Francisco José Andújar fue nombrado para la defensa del detenido mediante designación del turno de oficio. El trabajo que ha realizado ha sido impecable. El esfuerzo y dedicación que miles de abogados anónimos demuestran en defensa de sus clientes, sean de la condición que sean, es encomiable.
• En segundo lugar, la reutilización de la documentación del caso Sharemula, que ha vertebrado el escrito en el que Francisco José Andújar solicitó el sobreseimiento de su cliente, lo que nos causa especial alegría ante la eficacia que demuestran los procedimientos libres y las posibilidades que la tecnología ofrece para el ejercicio de la función social de la abogacía.

Entrando ya en el análisis del auto de sobreseimiento, el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid ha ordenado el sobreseimiento libre y archivo de la causa al no ser delito los hechos objeto de instrucción. El imputado mantenía una página web, tvmix.net, desde la que se señalaba el software a través del que se pueden visualizar programas de la televisión china utilizando las redes p2p y ponía a disposición de sus lectores una agenda cuya función era la de conocer las emisiones y los horarios de los encuentros deportivos.

El Juzgado, con un criterio riguroso, acepta los hechos ocurridos y señala en el auto de sobreseimiento que no son delito:

Del informe pericial se desprende que no nos encontramos ante ilícito penal alguno puesto que los programas son de libre uso, su utilización abierta y universal y no precisan licencia de uso.

Centrándonos en el tema que nos ocupa, es de destacar que el imputado lo único que realiza es facilitar información para recibir actas [sic --se refiere a actos--] deportivos y la agenda de los mismos; así mismo se hace constar que en páginas de internet chinas existe una agenda de programación P2P, para la visualización de eventos deportivos desconociendo qué derechos tienen los naturales de dicho país para emitir en Internet dichos eventos.

[...]

Tenemos que la página TVMIX, no transforma ninguna señal, no interfiere en la señal de audio ni la digitaliza, realizando una información de agenda de emisoras P2P de fuera de España; también facilita información sobre programas (no realizadas por él), necesarios para la visualización de la señal de las emisoras anteriores; y finalmente no se percibe una remuneración directa por tales hechos y sí un pago que en concepto de publicidad y en relación a las personas que visitan la página; le realiza Google Spain S.L.

Todo ello supone desde el punto de vista penal no puede hablarse de ilícito alguno, debiéndose sobreseer las presentes actuaciones a la vista de todas las diligencias practicadas, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal, cuya misión es la defensa de la legalidad vigente, solicitó asimismo el sobreseimiento y archivo de la causa.

A su disposición en el enlace más abajo disponen de copia de la resolución en formatos .odt y .doc

Actualización 12-05-2008

Gracias a la amabilidad de Francisco José Andújar, ponemos a disposición de todos nuestros compañeros letrados el escrito mediante el que solicitó el sobreseimiento de tvmix.net, para su uso en casos similares o análogos.

Respetemos los derechos de autor. En la actualidad existen ya dos mercados:

• El de los autores ligados a la industria tradicional, que abominan de quienes se descargan sus obras desde la Red sin su consentimiento. Respetemos sus deseos y, por tanto, no consumamos sus obras.
• El de los autores Copyleft, cuyo máximo interés es que se les escuche. Utilizar sus obras tiene una ventaja adicional: dado que no son gestionados por la SGAE, no hay que satisfacer cantidad alguna a dicha entidad por la utilización de esta música según hemos logrado que sea reconocido por numerosas sentencias judiciales.

Utilice sólo música Copyleft. Además de millones de obras en la Red (utilice un buscador) tiene a su disposición un listado de autores utilizables comprobados judicialmente.

Gracias esta vez a la amabilidad de nuestro compañero Joaquín Moeckel, luchador curtido contra la SGAE en litigios sobre la privacidad de las bodas, podemos ofrecer una nueva sentencia en la que la SGAE no logra su pretensión.

En el presente caso, la Sociedad General de Autores y Editores pretendía que el Hotel Puerta de Burgos satisficiera el importe de 2.157,15 euros por la utilización de su repertorio alegando que las piezas del hilo musical del hall del hotel eran gestionadas por ella. La sentencia absuelve al hotel, condenando en costas a la SGAE.

La resolución que ahora traemos a nuestros lectores reitera los argumentos iniciados con el caso de Ladinamo: el hotel ha demostrado que dispone de capacidad técnica para crear música y acceder a ella por medios informáticos, música bajo licencia Copyleft. Vuelve a diferenciar entre el Copyleft (como licencia y cláusula) y las licencias Creative Commons, en línea trazada por la sentencia de Salamanca en el caso Birdland y refrendada por la Audiencia Provincial de Madrid en el caso caso Buena Vistilla Club Social.

Cuando el 30 de agosto de 2003 iniciamos nuestros procedimientos contra el canon en los soportes digitales, nos centramos en un solo tema: que cada juicio civil y mercantil que se celebra en nuestro país, así como la grabación de pruebas, satisface un canon en favor de las entidades de gestión de la propiedad intelectual.

Esto quiere decir que hay una parte del presupuesto de la Administración de Justicia que va, directamente, a las entidades de gestión.

La Justicia ya pasaba hace cinco años por unos momentos de falta de medios y se estaba fraguando lo que ahora vemos y es notorio: condenas no ejecutadas que producen muertos. La falta de recursos es la causa de que ciudadanos inocentes sean víctimas de delincuentes cuyo lugar es estar cumpliendo condena pero que están en la calle por falta de medios de la Administración. Eso ya lo sabíamos los que pisamos habitualmente los Juzgados; ahora comienza a saberlo la ciudadanía.

La noticia publicada en El País de hoy es sobrecogedora: "Hay quebrantamientos de condena en masa. Estoy sobre un polvorín" declara Eduardo López-Palop, titular del Juzgado de lo Penal número 2 de Madrid, quien tiene la competencia exclusiva del cumplimiento de la condena de los maltratadores de mujeres. Según dicho artículo, «los cinco juzgados penales de ejecutorias de Madrid (uno de ellos dedicado exclusivamente a la violencia machista) acumulan en este momento 35.000 sentencias, todas ellas en fase ejecución».

El Juez manifiesta que necesita «más medios para prestar un servicio eficaz», «y se pregunta, con cierto enfado: "¿Usted cree que un único juez y un secretario pueden tramitar con normalidad 7.000 expedientes de maltratadores?". En los últimos dos años ha remitido "cuatro escritos" al Consejo General del Poder Judicial pidiendo ayuda. Pero, por el momento, todo sigue igual.»

El 17 de noviembre de 2003 ejercitamos un derecho de petición ante la entonces Ministra de Cultura del PP solicitando la supresión del canon en las actas judiciales, con respuesta denegatoria. Posteriormente, el 24 de febrero de 2004, redactamos para la Junta de delegados de clase de la Facultad de Informática de la Universidad Politécnica de Madrid su derecho de petición en el que, además de solicitar la supresión del canon en el material escolar, se pidió la supresión del canon de los juicios. La entonces Ministra de Cultura, ya del PSOE, tampoco hizo caso.

Además, el 13 de noviembre de 2003, el Consejo General de la Abogacía Española solicitó al Ministerio de Justicia y a nuestra instancia dicha supresión. Posteriormente, el Foro por la Justicia del CGAE lo ha reiterado en diversas ocasiones. El entonces Ministro de Justicia obvió dar respuesta alguna. Siguió la línea emprendida por el Consejo General del Poder Judicial que ni se dignó a dar respuesta a nuestra petición hecha el 30 de agosto de 2003.

Para evitar dudas, hemos demostrado mediante sentencias que los juicios pagan canon puesto que por ley se hallan obligados a grabar en formato audiovisual la celebración de los mismos.

La supresión del canon sobre las actas judiciales que reiteradamente solicitamos no trata de los derechos de los autores sino de los valores supremos de nuestra convivencia y está muy por encima de los legítimos derechos de los creadores: se trata de no desviar recursos económicos de uno de los ejes de la Justicia, que es la ejecución de las penas.

Desviar de la Administración de Justicia unos recursos imprescindibles para su funcionamiento y dárselos a unas entidades privadas es absolutamente vergonzoso. Ya no se trata de teorías, se trata de ciudadanos fallecidos debido a la falta de medios.

En una de las primeras lecciones que recibimos en las Facultades de Derecho se nos enseña que ningún derecho es absoluto y que cada derecho se ve limitado por el ejercicio de otros. Entre el derecho de un autor a ser compensado y el derecho de los ciudadanos a una Administración de Justicia eficaz, obviamente debe prevalecer éste último.

Para nuestra vergüenza, nuestros políticos no lo ven así. Y la razón, no nos engañemos, es que cuando la cleptocracia gobierna, lo que menos le interesa es que funcionen los Juzgados y Tribunales.

Copio y pego de la web de mi compañero David Bravo:

Os informo que, en semejante sentido a la reciente resolución del caso Sharemula y consolidando esa misma línea jurisprudencial, el pasado 19 de Marzo de 2008 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº1 de Madrid auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra la web indicedonkey, causa en la que estamos personados el abogado Javier de la Cueva y yo en defensa de uno de los imputados. El Juez resuelve que al no ser delictiva la conducta de los usuarios que comparten archivos a través de redes P2P, debe entenderse que no ha sido debidamente justificada la comisión de un delito por parte de quien facilita dicha conducta penalmente atípica, por lo que procede el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Cuando defendemos nuestras ideas sobre lo que supone Internet y los nuevos modelos de licencias libres, no vivimos de teorías, sino de hechos reales.

José María González-Cotera, autor del libro «Pasajeros a Indias de Liébana y sus valles circundantes 1503 - 1790 según la documentación del Archivo General de Indias» me solicitó escribiera el prefacio de su obra. Lo agradecí mucho: supone un lugar de lujo. Tras trabajar con él en la edición de este libro conocí de primera mano que se trata de una obra monumental sobre nuestros antepasados paisanos lebaniegos a las Indias. No existe otra labor de investigación igual.

El tema que elegí para el prefacio consistió en relatar los problemas que nos encontramos para publicar la obra y cómo los hemos resuelto: editando en LaTeX sobre GNU/Linux y distribuyendo con Apache. Además, quien quiera una copia en papel, está a la venta en lulu.com.

Para aprender todo el proceso de edición, publicación y distribución del libro, hemos utilizado documentación explicativa de las herramientas usadas, libremente accesible en Internet.

Todas las herramientas que hemos usado nos han sido regaladas por otros autores: los que crearon el código de los programas de edición, el sistema operativo y el servidor web. Justo es devolver algo: el libro se edita con una licencia Creative Commons by-nc-sa.

Descarga libre en www.liebana.org.

Prefacio: Sobre el autor, la edición y la licencia de esta obra

En mayo de 2006 hice junto con el autor un viaje a Santander con la finalidad de reunirnos con personas del entorno cultural institucional de dicha ciudad. El objeto de la reunión era la edición y publicación del libro «Pasajeros a Indias de Liébana y sus valles circundantes (1503 - 1790) según la documentación del Archivo General de Indias» que José María González-Cotera había escrito, revisando y transcribiendo durante años documentación del Archivo General de Indias sito en Sevilla.

Los problemas que allí encontramos fueron los propios del sistema editorial actual: se trata de un libro no comercial y su edición no sería rentable dada la especificidad del tema del que se ocupa. No importa si el contenido del libro aporta una riqueza hasta ahora inédita sobre los movimientos migratorios de los montañeses a las Indias; tampoco son relevantes ni su calidad ni lo que pudiera esta obra aportar a la Cultura. Se trata de una obra destinada a no ver su publicación por los métodos tradicionales ya que su edición nunca sería rentable.

El caso de este autor no es único sino que se trata de un ejemplo no aislado en el presente sistema de producción de obras literarias, artísticas o científicas. En los tiempos actuales la industria cultural, cuya denominación apropiada (en aras al rigor conceptual) sería industria del entretenimiento, sólo tiene una finalidad que es la lógica en las empresas: la maximización del beneficio.

Ello no es ni bueno ni malo, es cuestión del realismo que conviene tenga un escritor o investigador anónimos antes de acometer una obra no comercial: si su ilusión es publicar, tendrá problemas para encontrar quién se ocupe de la edición en papel.