Derecho de Internet

Gracias a la generosidad de Josep Jover Padró, ponemos a disposición de los demás compañeros para el uso que puedan darle en defensa de sus clientes, el escrito de alegaciones ante la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona con respecto a la conveniencia de que la actual regulación del canon en España sea interpretada en sus extralimitaciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El documento se halla en los formatos .odt, .doc y .txt en el repositorio del procedimiento libre de reclamación del canon en los soportes digitales.

Como alegación previa, Josep Jover divide en cuatro tipos los usos de almacenamiento de información que un particular puede realizar (y transcribo de su escrito):

1. En primer lugar está la información generada y almacenada por el propio titular y que es el fruto sólo de su actividad, ya sea particular, empresarial o pública. Sea una fotografía, una presentación, la contabilidad, un escrito de demanda o alegaciones judiciales, o incluso una melodía, un album, un diseño o el capítulo de un libro que está escribiendo el propio usuario que lo almacena en dichos soportes.

2. En segundo lugar, relacionada con la categoría anterior, y que podría considerase una subcategoría de la misma, está la información generada y almacenada propia, pero que tiene, por la norma, un especial derecho de guarda o de formato. Sería el caso de un fichero con datos de carácter personal, o la documentación generada para un concurso público que no acepta otro soporte que el soporte tecnológico informático. También incluiríamos en esta categoría las grabaciones de las vistas de los juicios, realizadas mayoritariamente en discos CD-R y DVD-R informáticos.

3. En tercer lugar, se incluyen la información almacenada y destinada para uso propio de obras objeto de propiedad intelectual (musicales, artísticas o los mismos programas de ordenador, sobre los que no cabe excepción de copia privada y que solo pueden almacenarse en soportes informáticos) cuyo titular de derechos de propiedad intelectual ha autorizado expresamente la realización de copias de la misma por medio de una licencia (copyleft, GPL, Creative Commons), o respecto a las cuales ha concedido una licencia implícita al proceder a su comercialización o difusión legal por ejemplo en Internet.

4. Finalmente, hay una cuarta categoría, que correspondería, dentro de los países que lo tienen regulado en virtud de la autorización dada por el artículo 5.2 de la Directiva 2001/29/CE, a las copias realizadas en el ámbito de la denominada excepción de "copia privada" de unas obras cuyos titulares de derechos sí desean comercializar con ella, y en la que se les reconoce el derecho a tener una "compensación equitativa" por las copias privadas que se realicen de las mismas.

   Sin embargo, y dentro de esta cuarta categoría, tal afirmación no sería absolutamente cierta al haber categorías autores de ésos mismos países cuyos autores sí pueden llegar a desear comercializar con sus obras pero sin embargo están expresamente exceptuados de la "compensación equitativa" como son los autores de programas de ordenador (que quedan exceptuados de la excepción de copia privada) o de obras de autores de obras diferentes a los fonogramas, videogramas o libros (por ejemplo los artículos de periódicos, fotografías, etc.), que aunque podrían ser objeto de copia privada al amparo del artículo 31.2 TRLPI, no tienen reconocida la compensación por copia privada al amparo del artículo 25 TRLPI.

Una vez realizada una descripción de los usos cotidianos de almacenamiento de información, en el escrito se señala que a pesar de ser cuatro las actividades en las que una persona puede almacenar información, todas resultan gravadas con un canon. Posteriormente pasa al desarrollo de las alegaciones:

La primera de las tres alegaciones trata de los límites de la compensación equitativa ya que tal concepto ha de ir ligado a una efectiva pérdida económica para el autor. En la regulación anterior, la norma recogía el concepto de "remuneración equitativa", lo que ha sido modificado por uno nuevo, el de la compensación. Quien mejor expresó las diferencias fue el Consejo de Estado en el Dictamen de fecha 10 de marzo de 2005 (Número de expediente: 187/2005 – CULTURA), con ocasión de la transposición a la legislación interna de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. El concepto de remuneración supone un pago por los daños causados, no así el de compensación, que es «el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero» y que sólo puede establecerse dentro de las previsiones contenidas en la propia Directiva.

En la segunda de sus alegaciones mantiene la tesis, pacífica entre la doctrina comunitaria y del TJCE, que cuando la norma interna y la norma comunitaria son contradictorias, debe aplicarse la legislación europea. El canon que Jover Padró está discutiendo ante la Audiencia de Barcelona es el regulado en la Ley de Propiedad Intelectual anterior a la vigente, por lo que se pregunta si aquél concepto de remuneración debe ser interpretado como compensación.

En la tercera y última de sus alegaciones, partiendo de la contestación del Comisario de Mercado Interior de la Unión Europea, Sr. McCreevy, a una pregunta parlamentaria del Diputado Sr. Romeva y Rueda, Jover Padró desarrolla las preguntas que entiende la Audiencia de Barcelona ha de hacer al Tribunal de Justicia. La contestación del Comisario McCreevy no dejaba lugar a dudas:

La Directiva 2001/29(1) (en lo sucesivo, «la Directiva») introdujo el concepto de «compensación equitativa» como medio de compensar a los titulares de derechos de autor por actos que entran en el ámbito de la excepción sobre la copia privada.

La Comisión examinó en 2006 los pormenores de los distintos sistemas de compensación. Constató que los cánones aplicados a determinados soportes o aparatos no siempre se calculan sobre la base de comportamientos observados en los consumidores, es decir, atendiendo al uso efectivo que los consumidores hacen de esos soportes o aparatos para realizar copias privadas. Dichos cánones se aplican a los soportes y aparatos, y no pueden modularse en función del comportamiento de los distintos consumidores por lo que se refiere a las copias con fines privados. De ahí que incidan por igual en los consumidores que realizan actos de copia privada en medida significativa y en aquéllos que nunca realizan tales actos, o sólo esporádicamente.

También el canon sobre los productos digitales implantado en España se aplica a soportes y aparatos, sin hacer distinción entre los consumidores que se proponen utilizar equipos y soportes para la reproducción de material protegido y los que no tienen tal propósito. En consecuencia, se gravan con cánones muchos productos —lápices USB (Universal Serial Bus sticks), discos versátiles digitales (DVD) vírgenes (utilizados con frecuencia para hacer copias de seguridad de ficheros informáticos), ordenadores personales (PC) y otros— que pueden utilizarse para realizar copias privadas, pero que sirven también para otros fines por completo ajenos a la excepción prevista en la Directiva. Los usuarios, ya se trate de grandes empresas, pequeñas y medianas empresas (PYME), Administraciones Públicas, escuelas u otros, han de pagar aunque no realicen jamás copias para uso privado. En realidad, cualquier uso que puedan hacer de material protegido queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva.

De acuerdo con el análisis preliminar de la Comisión, sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y que efectivamente se utilicen en medida apreciable, para hacer copias realmente destinadas a uso privado. La Comisión considera asimismo que los equipos utilizados con fines comerciales (p. ej., en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, la copia privada), con arreglo a lo dispuesto en la Directiva.

Si la Audiencia de Barcelona acepta las tesis de Josep Jover los siguientes pasos serán la remisión de las preguntas por parte de la Audiencia al Tribunal de Justicia, donde habremos de esperar unos años hasta que se resuelva la cuestión.

Josep Jover concluye su escrito resaltando ante la Audiencia la importancia del canon en el mundo profesional:

Y es que la cuestión no es baladí; una vez haya hecho la copia de seguridad a que me obliga el nuevo reglamento de la LOPD, procederé a grabar el presente escrito en un soporte CD-R conjuntamente con otra documentación que tengo de este procedimiento judicial (uso profesional). Igualmente, se lo remitiré a mi compañero Javier de la Cueva quien lo colgará en su página web www.derecho-internet.org bajo licencia Creative Commons. Estará a disposición de todos los juristas que quieran hacerse con una copia del mismo para fines profesionales, o para fines privados, almacenado en su servidor informático que, como el del Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o la Casa Real Española, está administrado por sistemas bajo licencias copyleft (serv. Apache 2.0), que en toda su gestión y transmisión de derechos no admite el concepto de compensación "equitativa" por la copia privada.

Debo agradecer a Josep su cita a mi persona en el escrito. Frente a mi comentario de que dicha cita no es relevante jurídicamente y por tanto sobraba, su respuesta fue contundente: "Lo dejo porque es un baño de realidad".