El artículo 9.3 de la Constitución española dispone:
«3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.»
Al hilo de la naturaleza obligatoria del derecho a compensación estudiado en el apartado anterior debemos ahora analizar el concepto de seguridad jurídica a que hace referencia el artículo 9.3 de la Constitución española.
Como así detallamos, corresponde en exclusiva a las entidades de gestión por habilitación legal la reclamación del ''canon''. En virtud de esta habilitación legal, en la práctica son las entidades mencionadas las que pueden, a su solo arbitrio, decidir sobre la efectiva aplicación de la norma.
Efectivamente, con fecha 1 de septiembre de 2003 se impuso el ''canon'' sobre el CDRom en virtud de un acuerdo privado entre las entidades de gestión y la asociación de importadores y fabricantes de soportes digitales ASIMELEC. Dicho acuerdo se impugnó en su momento ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y actualmente se halla en trámites de Información previa ante el Servicio de Defensa de la Competencia del Ministerio de Hacienda.
El contenido del pacto y su denuncia, dado su carácter privado y de terceros ajenos a este proceso, lo demostraremos en el momento procesal oportuno. Antes del 1 de septiembre de 2003, el ''canon'' sobre los soportes digitales en formato CDRom-Data no se aplicaba generalizadamente, sino que era controvertida su aplicación y se reclamaba por las entidades de gestión a través de la vía judicial, al arbitrio y discreción de las mismas.
La eficacia de la norma jurídica contenida en el artículo 25.1 de la LPI, en su concreta aplicación a los soportes digitales, comienza a desplegar su eficacia en virtud del pacto entre ASIMELEC y las entidades de gestión, y se trasladan al obligado al pago dos consecuencias del artículo 25.1 de la LPI:
a) En primer lugar, el cálculo pactado del gravamen, que puede o no corresponderse con la base de cálculo reconocida en la norma habilitadora, ya que el acuerdo privado entre las partes contempla los importes que se han tenido por conveniente dentro de las cantidades que figuran en la LPI.
b) En segundo lugar, el momento efectivo de entrada en vigor del ''canon'' sobre los soportes digitales en formato CDRom.
Cuando nos hallamos ante un gravamen sobre el soporte de registro de la civilización, el ciudadano tendría derecho a una mínima seguridad jurídica consistente en conocer el acuerdo, lo que se correspondería con el principio de publicidad de las normas jurídicas, a que la cuantía del importe del ''canon'' no fuese un elemento de Derecho dispositivo sino de Derecho imperativo y a que la persecución de su cobro no dependiera de la arbitrariedad del titular del derecho.
El diseño legal sobre la base imponible del ''canon'' establece taxativamente los importes del mismo. Sin embargo, nada ha obstado a que las entidades de gestión hayan establecido dentro del baremo fijado las cantidades que han estimado convenientes, lo que así ha sido de hecho mediante el pacto transaccional realizado entre las entidades de gestión y ASIMELEC, ya que la Ley no articula herramientas para impugnar tal capacidad decisoria.
Esta facultad no la tiene el Estado en su diseño de los tributos, ya que el Estado se halla sometido al principio de legalidad, pero sí la tienen de facto las entidades de gestión en aplicación del artículo 25.1 de la LPI.
Esta posibilidad de las entidades de gestión de decidir, sin publicidad ni ningún otro requisito legal, el ''cuándo'' y el ''cuánto'' del importe del canon, entendemos atenta contra toda seguridad jurídica.
Pero no sólo nos hallamos en la indefinición del ''cuándo y cuánto'' sino que queda a la arbitraria decisión de las entidades de gestión decidir el ''quién'' y ''sobre qué''. Al encontrarnos con una norma de Derecho dispositivo que para su aplicación debe recurrir a los tribunales ordinarios mediante los procedimientos civiles de la LEC, queda al libre albedrío de las entidades de gestión la decisión de interponer las acciones que reclamen el ''canon'', no hallándose obligadas por Ley a interponer las mismas, sino que depende de su sola voluntad, lo que genera una arbitrariedad de la que no pueden escapar los poderes públicos en los tributos pero sí las entidades de gestión en las ''compensaciones''.
Asimismo, queda al libre albedrío de las entidades de gestión decidir qué tipo de soportes es objeto de litigio.
En apoyo de nuestras tesis, volveremos a citar la Sentencia nº 3/2003 del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de enero de 2003, esta vez en su Fundamento Jurídico décimo:
«10. La situación descrita en el fundamento anterior conduce también a entender vulnerado el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), esencialmente, por dos razones.
...
De otro lado, y como ya hemos señalado, porque la norma impugnada no está formalmente publicada en su integridad, lo que también supone la vulneración del art. 9.3 CE. En efecto, aun cuando la Ley 1/2002 acompaña un ''Anexo referido al estado de gastos'' donde enumera ocho Secciones relativas ''al estado de gastos del proyecto de ley por la que se aprueban los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2002'' que aprobó el Pleno del Parlamento Vasco, sin embargo, no incorpora a su texto la cuantía de las mismas. Esta situación es contraria al principio de seguridad jurídica y también al de publicidad, como elemento inherente en aquélla (por todas, SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; y 235/2000, de 5 de octubre FJ 8). Principio éste básico del Ordenamiento jurídico que implica la exigencia de que las normas sean dadas a conocer públicamente mediante su inclusión en los boletines oficiales correspondientes. En este sentido, hemos dicho que ''esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento'' (STC 179/1989, de 2 de noviembre, FJ 3).Esta garantía de publicidad aparece reflejada en la Constitución en varios de sus preceptos (así, por ejemplo, en los arts. 91 y 96) y también en los Estatutos de Autonomía y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el apartado 5 del art. 27 EAPV, que exige la publicación de las leyes del Parlamento Vasco tanto en el ''Boletín Oficial del País Vasco'' como en el ''Boletín Oficial del Estado''.»
Asimismo, debemos citar el Fundamento Jurídico séptimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2000, de fecha 13 de abril:
«Hemos dicho, con relación al principio de seguridad jurídica, que ésta viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad (SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; y 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15).»
Aplicando la doctrina legal al supuesto que discutimos, entendemos que puede sostenerse la inconstitucionalidad del ''canon'' y sus disposiciones reguladoras por cuanto se infringen los requisitos de certeza, publicidad e interdicción de la arbitrariedad en la aplicación de la norma.
Se nos puede manifestar que dichos principios son plenamente satisfechos por la norma contenida en el artículo 25.1 de la LPI. Sin embargo, de la realidad encontramos argumentos contrarios:
a) En la actualidad, los discos duros de los ordenadores cumplen plenamente los criterios de idoneidad que los sujetaría al ''canon''. Sin embargo, éste no se aplica.
b) Existen intenciones anunciadas públicamente de la sujección de los discos duros a los ordenadores.
c)No se conoce cuándo se implantará el ''canon'' sobre los discos duros de los ordenadores.35 36
Esta indeterminación producida en la aplicación de la norma existe en la actualidad, no es una mera apreciación subjetiva de parte, sino que, estando los discos duros de los ordenadores sujetos a la literalidad de la norma, la norma no se está aplicando. Y existe la indeterminación de cuándo, contra quién, por qué importe y con qué retroactividad va a aplicarse.
Su aplicación no depende de la rigurosa Ley, sino de los criterios que rigen la acción procesal civil, y que son disponibles de parte, por lo que las demandas pueden ejercitarse por su titular, las entidades de gestión, contra cualquier sector, público, privado o que sea elegido según el criterio que tenga a bien el demandante, incluyendo el de azar u oportunidad.
La aplicación de una tasa universal, sobre un bien universal, se deja al libre albedrío de una entidad de gestión de los derechos de la propiedad intelectual en el ejercicio de sus obligaciones legales pero a potestad de la acción procesal civil.