Remontándonos al origen del sistema democrático y de la separación de poderes, la regulación de los impuestos forma un núcleo fundamental en la aparición del actual acuerdo del poder constituyente, la soberanía popular, para autoorganizarse.
Siguiendo a los autores clásicos, en el nacimiento del modelo democrático occidental subyace la necesidad de convertir las ayudas feudales en impuestos modernos, que se reclaman a los burgueses, clase social cuyo poder económico estaba en pleno auge.32 Para evitar el poder omnímodo del monarca en la definición y recaudación de cargas económicas a sus súbditos, se establecen unos controles a través de un sistema asambleario, el parlamento (los que parlamentan), quien se encarga de fiscalizar las cuentas del monarca y decidir las cargas fiscales que se crean e imponen. El nacimiento del parlamento y del principio de legalidad de los impuestos, por tanto, es paralelo y causa del sistema democrático actual, mediante el control y freno financieros que debe tener el poder del monarca absoluto frente a sus súbditos.
A lo largo de nuestra tradición histórica y comenzando en la Constitución de 1812, «las Cortes de Cádiz, incorporan la tradición de las Cortes españolas, perfilando nuevos principios de derecho financiero que llegan hasta nuestros días. Se atribuye a las Cortes la ''facultad'' de ''establecer anualmente las contribuciones e impuestos'' junto con la facultad de fijar los gastos, aprobar el repartimiento de las contribuciones y examinar y aprobar las cuentas de las inversiones de los caudales públicos (art. 131, p. 12, 13, 14, 15 y 16). Con un doble control previo en la aprobación y posterior en las cuentas. Al mismo tiempo enumeran entre las ''restricciones'' de la autoridad real, ''imponer por sí directa, ni indirectamente contribuciones, ni hacer pedidos bajo cualquier nombre o para cualquier objeto que sea, sino que siempre los han de decretar las Cortes'' (art.172,8), estableciendo lo que hoy llamamos reserva de ley. Y, por último, en el título VII, bajo el enunciado ''De las contribuciones'', se reafirma esta facultad de las Cortes de establecer o conformar contribuciones, se establece el principio de proporcionalidad y la prohibición de excepciones y privilegios y se determina la presentación por el secretario del despacho de Hacienda de un presupuesto general de los gastos que se estimen precisos y un plan de contribuciones para atender a esos gastos. La Constitución establece también el principio de intervención de los gastos y la aprobación final por las Cortes de la cuenta de la Tesorería general con el rendimiento de las contribuciones y rentas y su inversión.»33
Este lógico diseño en favor de los derechos de los ciudadanos permanece en nuestra Constitución mediante la regulación de la potestad tributaria y la aprobación del presupuesto, en regulación del necesario equilibrio entre las necesidades financieras del Estado y la protección del contribuyente.
La materialización positiva de las anteriores ideas se produce en los artículos 133 y 134 de la Constitución española, que transcribimos literalmente:
Artículo 133
«1. La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley.
2. Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
3. Todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley.
4. Las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes.»
Artículo 134
«1. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación.
2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado.
3. El Gobierno deberá presentar ante el Congreso de los Diputados los Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiración de los del año anterior.
4. Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos.
5. Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto público o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario.
6. Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación.
7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea.»
En este sentido, debemos citar el contenido del Fundamento Jurídico 3º de la Sentencia nº 3/2003 del Tribunal Constitucional, de fecha 16 de enero de 2003, que ratifica nuestras afirmaciones anteriores:
«A este respecto, conviene recordar que el presupuesto nace vinculado al parlamentarismo. En efecto, el origen remoto de las actuales leyes de presupuestos hay que buscarlo en la autorización que el Monarca debía obtener de las Asambleas estamentales para recaudar tributos de los súbditos. Así, entre otros, baste recordar la garantía ofrecida por Pedro III, en 1283, a las Cortes Catalanas de Barcelona de no introducir nuevos tributos sin el consentimiento de ellas o, en un ámbito distinto al nuestro, la prohibición de la Carta Magna inglesa de 1215 que, en su art. 12, prohibía la existencia de tributos ''sin el consentimiento del Consejo común''. Como consecuencia directa de este principio de ''autoimposición'', surgió el derecho de los ciudadanos, no sólo a consentir los tributos, sino también a conocer su justificación y el destino a que se afectaban, derechos que recogió tempranamente la Bill of Rights de 1689, expresó claramente la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 14) y estableció nuestra Constitución de Cádiz de 1812 (art. 131). Los primeros presupuestos, así pues, constituían la autorización del Parlamento al Monarca respecto de los ingresos que podía recaudar de los ciudadanos y los gastos máximos que podía realizar y, en este sentido, cumplían la función de control de toda la actividad financiera del Estado. En la segunda mitad del siglo XIX, sin embargo, cuando los tributos se convierten en la principal fuente de financiación de los Estados, se produce un desdoblamiento del principio de legalidad financiera, fenómeno que en nuestro Estado tiene lugar con la Constitución de 1869. La Ley de presupuestos, en efecto, pasa de establecer una autorización respecto de los ingresos a recoger una mera previsión de los mismos, en la medida en que su establecimiento y regulación se produce mediante otras normas de vigencia indefinida (principio de legalidad tributaria). Sin embargo, respecto de los gastos la Ley de presupuestos mantiene su carácter de autorización por el Parlamento, autorización que es indispensable para su efectiva realización (principio de legalidad presupuestaria). Este principio de legalidad presupuestaria dio lugar a la Ley provisional de administración y contabilidad de la hacienda pública de 25 de junio de 1870.
Así, la conexión esencial entre presupuesto y democracia parlamentaria debe ser destacada como clave para la resolución de este recurso de inconstitucionalidad. El presupuesto es, como hemos visto, la clave del parlamentarismo ya que constituye la institución en que históricamente se han plasmado las luchas políticas de las representaciones del pueblo (Cortes, Parlamentos o Asambleas) para conquistar el derecho a fiscalizar y controlar el ejercicio del poder financiero: primero, respecto de la potestad de aprobar los tributos e impuestos; después, para controlar la administración de los ingresos y la distribución de los gastos públicos.»
El derecho a compensación por copia privada, se configura en la legislación como un derecho imperativo y de carácter indisponible e irrenunciable. Desde la perspectiva de la ciudadanía se trata de una carga sobre el soporte universal de registro, por lo que, en su contenido económico, nada le diferencia de los tributos.
Sin embargo, en lo que respecta a su naturaleza jurídica, no podemos afirmar con rigor que sea un tributo (o una tasa parafiscal), ya que en el mismo no se dan los requisitos conceptuales de dicha figura jurídica contenidos en el artículo 2.1 de la Ley General Tributaria34 Ley 58/2003 de 17 de diciembre (LGT) por la que los tributos deben ser ingresos públicos, exigidos ''por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos''.
Lo que debemos plantearnos es la posibilidad de que una norma compensatoria, sin ser formalmente un tributo, pueda ser constitucional si lo único que le diferencia del tributo es el carácter público o privado del organismo de aplicación, recaudación y destino. En efecto:
a) El acreedor, que en los tributos es un ente público, en el ''canon'' es un grupo privado: los autores, los editores, los productores de fonogramas y videogramas, los artistas intérpretes y los artistas ejecutantes.
b) Los órganos encargados del cobro y gestión, que en los tributos es un órgano público, en el derecho analizado son las entidades de gestión. Los titulares del derecho no ostentan por sí mismos la potestad para exigir el ''canon'', sólo tienen tal potestad las entidades de gestión (artículo 25.7 de la LPI citado).
c) El destino, que en los tributos es el sufragio de los gastos del Estado, en el ''canon'' depende de la decisión de las entidades de gestión.
d) La acción para reclamar el canon es de Derecho dispositivo y su ejercicio efectivo depende de unos entes no públicos, mientras que en los tributos es de Derecho necesario.
Al igual que en los tributos, hay una obligación universal de pago, en esta ocasión a cambio de un derecho (se ejerza o no dicho derecho). El contribuyente, por el mero hecho de habitar en el territorio del Estado, se halla sujeto a tributos, con independencia del uso que realice de los bienes o servicios públicos y, por el mero hecho de vivir conforme a la vida cotidiana del siglo XXI y usar un soporte digital (la grabación de sus fotografías de vacaciones, la presentación de un tributo ante Hacienda, el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, la presentación de un proyecto para una obra pública, la descarga de software, la grabación de una vista oral...) se halla sometido a una compensación gestionada por entes no públicos.
La evolución tecnológica se ha encargado de generar este sistema compensatorio paralelo al diseño constitucional tributario, ya que la compensación grava un bien universal. Este nuevo modelo se obtiene de la simple aplicación de una normativa que no ha podido prever la evolución tecnológica, produciendo finalmente la posible inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 25 de la LPI.
Los caracteres de obligatoriedad, indisponibilidad y onerosidad del derecho a compensación también nos recuerdan al concepto de tributo, ya que en el ejercicio de este derecho, cobra más importancia conceptual su correspondiente contraprestación de obligación colectiva. Lo que inicialmente era un derecho a compensación deviene sinalagmáticamente un gravamen, una carga universal, que todo sujeto que vive en el mundo actual debe soportar sin poder renunciar al mismo. Se obliga al ciudadano, a las personas jurídicas y a los entes públicos a ser titular del derecho a realizar una copia para uso privado, se le impide renunciar al mismo y se le cobra por ello en favor de unos pocos que usan el soporte bajo la justificación de una compensación.
Legalmente, se produce un conflicto entre el derecho del ciudadano a que el soporte de registro de la civilización no esté timbrado, y el de los autores al de la compensación, que se ejercita mediante un timbre universal, resolviéndose el conflicto hasta la fecha en la preeminencia de los derechos de compensación.
Mediante este tipo de instituciones ''compensatorias'' se abre una vía peligrosísima y que atenta contra el ''núcleo duro'' de la democracia: la creación de compensaciones en favor de una minoría, satisfechos por la totalidad de los ciudadanos (y sorprendentemente el propio Estado) y gestionado por una institución privada. Esto podría ser jurídicamente perverso.
Si se declara la constitucionalidad del actual ''canon'', nada obsta para que el legislador ordinario no constituyente comience a crear nuevos ''derechos de diseño'' en los que los titulares sean una minoría y los obligados la generalidad, ello bajo la excusa de compensaciones. El sistema sería muy simple:
a) Se crea un derecho inexistente hasta la fecha.
b) Los sujetos pasivos del derecho lo son todos, incluido el Estado.
c) Los sujetos activos del derecho son una minoría.
d) Unas entidades privadas se encargan de la gestión y recaudación, dotándoles de especiales instrumentos de control y reclamación.
El mejor ejemplo que podemos desarrollar de nuestra anterior afirmación es que no sería ilegal el derecho a una segunda copia privada, por lo que sería perfectamente legal el derecho a una segunda compensación.
Cuando nace el diseño de este derecho, dados los equipos electrónicos en manos de los ciudadanos, con una copia privada bastaba para que cualquiera pudiera escuchar el objeto comprado en dos lugares: su hogar y su vehículo.
Dada la evolución socioeconómica, actualmente hay un mayor índice de segundas viviendas y vehículos, por lo que sería lógico ''conceder'' al ciudadano un derecho a una segunda copia privada que, por supuesto, devengaría un segundo ''canon'', lo que implicaría duplicar el importe del mismo. Esta lógica puede ampliarse al derecho a una tercera y sucesivas copias privadas y no atentaría al espíritu ni a la causa de la Ley, que es el de compensar a los autores. Concedido el derecho a una copia privada, nada impide que el legislador otorgue derecho a dos o tres copias privadas y así hasta el infinito, lo que nos lleva a posibilidades indeseables que podrían traspasar los límites señalados para los tributos.
Los tributos tienen un límite constitucional contenido en su artículo 31.1 de la Constitución y 3.1 de la LGT. Y si estos límites son aplicables a los tributos, con mayor razón deberán aplicarse a las ''normas compensatorias''. Transcribimos dichos artículos.
Artículo 31
«1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.»
Artículo 3. Principios de la ordenación y aplicación del sistema tributario.
«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.
2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»
Así pues, por vía indirecta se están eludiendo los principios y límites señalados para los tributos.
El contribuyente no debe, sin previo ejercicio del poder constituyente, comenzar a someterse a dos sistemas paralelos de fiscalidad:
a) El primero de ellos, el tributario clásico, en favor del Estado.
b) El segundo, consistente en la invención por el legislador ordinario de derechos compensatorios en favor de minorías y que suponen, a los efectos prácticos para el contribuyente, un impuesto indirecto sobre el consumo de capacidad de almacenamiento.
Efectivamente, al gravar los soportes digitales con una cuota por capacidad de almacén, lo que se está gravando efectivamente es la cantidad de memoria digital que compramos. Al comprar un CDRom, satisfacemos un precio que se desglosa en tres elementos:
a) La base imponible.
b) El ''canon''.
c) El IVA, que se calcula sobre la suma de la base imponible y el ''canon''.
Al comprar el objeto, el canon se cobra idénticamente a como si fuese un impuesto y como tal está obligado el ciudadano, pues le supone un pago análogo al que le suponen los impuestos indirectos.